最高法院裁判：为设立公司而订立的合同，公司应否承担责任？

裁判要旨

发起人为设立公司以自己名义对外订立的合同只在特定的当事人之间发生法律效力，合同相对人应向发起人主张合同权利，而不能向合同关系以外的公司主张合同权利。但是，公司成立后如果确认了该合同或公司已实际成为合同主体，即享有合同权利或者履行合同义务，而且合同相对人也起诉要求公司承担责任，这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体，反之则不应当由公司承担合同责任。

依照《民事诉讼证据规定》第68条规定，即无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2021）最高法知民终512号

上诉人（原审原告）：湖南畅鱼网络科技有限公司。

被上诉人（原审被告）：长沙市袋娱网络科技有限公司。

上诉人湖南畅鱼网络科技有限公司（以下简称畅鱼公司）因与被上诉人长沙市袋娱网络科技有限公司（以下简称袋娱公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院于2020年11月9日作出的(2020)湘01知民初118号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

畅鱼公司上诉请求：依法撤销原审裁定，指令原审法院进行实体审理。事实和理由：原审法院错误认定畅鱼公司无法证明当事人之间存在合同关系，畅鱼公司不享有主体资格，直接作出驳回起诉，二审法院应当予以纠正。根据原审庭审查明事实，可以确定畅鱼公司发起人扶瑞英与合同签订人胡志家之间存在委托关系，受托人胡志家虽系以自己的名义与袋娱公司先后签订编号为20171101的《定制协议》（以下简称20171101涉案协议）、编号为20180302的《定制协议》（以下简称20180302涉案协议）和《项目需求设计书》，但根据上述两份涉案协议和设计书约定内容和主体名称可反映出胡志家签订涉案协议的行为应为公司投资经营行为，设计书所列甲方名称“天鱼网络科技有限公司”尚在注册申请之中未完成注册登记，并且从涉案协议实际付款情况也可反映袋娱公司知晓大部分合同付款系畅鱼公司发起人扶瑞英银行账户转账支付。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四百零二条规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第二条规定的立法精神。受托人胡志家与袋娱公司签订涉案协议和《项目需求设计书》，可直接约束畅鱼公司发起人扶瑞英和袋娱公司，发起人扶瑞英享有的合同权利可以由畅鱼公司承继。

袋娱公司未作答辩。

畅鱼公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年7月6日立案受理，畅鱼公司起诉请求：1.依法判令解除双方签订涉案协议，并判决袋娱公司返还畅鱼公司支付的软件定制开发费用410000元；2.依法判令袋娱公司向畅鱼公司支付违约金29513元（从2018年10月1日起至2020年5月27日，按照中国人民银行公布的同期贷款利率4.35%四倍的标准计算的逾期付款违约金），以及从起诉之日至返还前述全部合作开发费用之日止按照银行间同业拆迁中心公布贷款市场报价利率四倍标准计算的逾期付款违约金。

事实和理由：畅鱼公司和袋娱公司于2017年12月6日签订涉案协议一份，约定由袋娱公司为畅鱼公司开发手机APP棋牌游戏，定制开发服务费240000元，袋娱公司应在规定时间内向畅鱼公司交付产品，并保证游戏能正常上线运作，且不存在相关BUG,以及合同其他权利义务等。在开发过程中，双方于2018年3月9日又签订关于手机APP棋牌游戏项目补充开发20180302涉案协议，约定增加定制费用300000元，合同其他内容与第一份20171101涉案协议一致。畅鱼公司先后向袋娱公司支付开发费用56万元，但袋娱公司未能按约定交付合格的产品，经畅鱼公司催告，袋娱公司对其所开发的软件均未能整改、交付。袋娱公司开发的游戏平台技术不达标，游戏无法正常上线运作，达不到约定的上线使用标准，致使合同目的不能实现，故畅鱼公司诉至法院，请求判如所请。

袋娱公司在原审辩称：（一）与袋娱公司签订涉案协议的主体为胡志家个人，并非畅鱼公司，畅鱼公司主体不适格，应当裁定驳回畅鱼公司的起诉；（二）即使畅鱼公司主体适格，袋娱公司也已经履行了涉案协议主要义务并已经交付，由畅鱼公司投入使用、运营，是畅鱼公司因自身考虑市场原因不再要求履行，故袋娱公司不存在合同法第94条规定的根本违约事由，不应由袋娱公司承担违约赔偿责任，畅鱼公司更不能主张单方面解除合同；（三）涉案协议系承揽合同而非技术合同，根据承揽合同的法律规定及双方开发协议的规定，畅鱼公司要求袋娱公司全额返还委托开发合作费用没有法律和合同依据。游戏定制需要大量的前期工作和繁琐的分工，袋娱公司已完成了绝大多数定制内容和程序，本项目中实际发生的研发等成本也已远远超过已收取的410000元，故要求袋娱公司全额返还合作费用不符合公平原则，请求法院酌情认定；（四）本案未达到根本违约的程度，袋娱公司无需支付违约金。若因软件瑕疵，双方无意再履行合同，对方主张违约金明显过高，应当予以调整。

原审法院认定事实：2017年12月6日，案外人胡志家（甲方）与袋娱公司（乙方）签订20171101涉案协议，约定乙方为甲方提供协议所描述棋牌游戏定制服务。协议中未体现畅鱼公司的相关信息。项目需求设计书中显示项目名称为天鱼APP开发，甲方天鱼网络科技有限公司，乙方袋娱公司。2018年3月9日，案外人胡志家（甲方）与袋娱公司（乙方）签订20180302涉案协议，约定乙方为甲方提供协议所描述棋牌游戏定制服务，甲方委托乙方进行乐享天鱼二期定制开发。协议中亦未体现畅鱼公司的相关信息。2019年6月15日，袋娱公司向案外人胡志家邮寄工作联系函，请求胡志家向其支付合作协议尾款。畅鱼公司成立于2018年5月8日，法定代表人为扶瑞英。畅鱼公司当庭陈述胡志家并非畅鱼公司发起人。畅鱼公司向原审法院提交了一份落款时间为2020年10月27日、署名为“胡志家”的《情况说明》，记载“我（胡志家）与袋娱公司签订的两份《定制协议》系接受畅鱼公司的发起股东扶瑞英的委托，我于2017年12月6日向袋娱公司支付的三笔合同款共计110000元也是受扶瑞英的委托代为支付，该两份协议及所支付的权责均由成立后的畅鱼公司所继承，与我个人无关”。畅鱼公司未提交胡志家的身份证，胡志家亦未到庭说明情况。

原审法院认为，公司法解释三第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，合同相对人可以请求公司承担合同责任的情况包括两种，一是发起人以自己名义签订合同，公司追认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务；二是发起人以设立中公司名义对外签订合同。本案中，与袋娱公司签订20171101涉案协议、20180302涉案协议的系胡志家，而非以设立中的畅鱼公司名义，胡志家并非畅鱼公司的发起人，且协议中亦未体现畅鱼公司的相关信息，畅鱼公司成立后，亦未与袋娱公司签订相应的补充协议，且从袋娱公司于2019年6月15日发函催尾款的对象来看，也是胡志家而非畅鱼公司，故畅鱼公司并非20171101涉案协议、20180302涉案协议的主体。至于畅鱼公司提交的署名为“胡志家”的情况说明，首先，畅鱼公司未提交胡志家的身份证，且胡志家未出庭作证，故原审法院无法确认该情况说明的真实性；其次，该说明是“胡志家”于合同签订后单方出具，畅鱼公司未举证证明袋娱公司已同意20171101涉案协议、20180302涉案协议的所有权利义务由畅鱼公司继承，故该情况说明达不到畅鱼公司的证明目的。畅鱼公司并非20171101涉案协议、20180302涉案协议的签订主体，其无权就该协议提起本案诉讼。

原审法院裁定：驳回畅鱼公司的起诉。畅鱼公司预缴的诉讼费7892.69元，原审法院予以退还。

二审中，当事人没有提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：案外人胡志家与袋娱公司签订涉案协议的合同责任能否直接约束畅鱼公司发起人扶瑞英；如果受涉案协议约束，发起人享有的合同权利能否由畅鱼公司承继。

畅鱼公司上诉主张其发起人扶瑞英与胡志家之间存在委托关系，受托人胡志家虽系以自己的名义与袋娱公司先后签订涉案协议，但上述行为应为公司投资经营行为，涉案协议可直接约束畅鱼公司发起人扶瑞英和袋娱公司，发起人扶瑞英享有的合同权利可以由畅鱼公司承继。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案诉争协议签订和履行均发生于2021年1月1日前，应适用当时的法律、司法解释的规定。

依据公司法解释三（2014年修正）第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本条系关于发起人为设立公司以自己名义对外签订合同时的责任承担问题的规定，即发起人为设立公司以自己名义对外订立的合同只在特定的当事人之间发生法律效力，合同相对人应向发起人主张合同权利，而不能向合同关系以外的公司主张合同权利。但是，公司成立后如果确认了该合同或者公司已实际成为合同主体，即享有合同权利或者履行合同义务，而且合同相对人也起诉要求公司承担责任，这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体，反之则不应当由公司承担合同责任。

本案中，根据原审查明的事实，一是20171101涉案协议、20180302涉案协议的签订主体是案外人胡志家与袋娱公司，经畅鱼公司当庭陈述胡志家并非畅鱼公司发起人；二是在公司成立后，畅鱼公司并无证据表明其对上述涉案协议予以确认或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务；三是从袋娱公司于2019年6月15日发函催尾款的对象及其主张涉案协议的合同主体来看，均指向案外人胡志家而非畅鱼公司。因此本案并不符合公司法解释三（2014年修正）关于发起人为设立公司以自己名义对外签订合同时的责任承担需具备的情形，涉案协议约束的合同主体仍是案外人胡志家与袋娱公司。

至于畅鱼公司主张其发起人扶瑞英与胡志家之间存在委托关系，应为公司投资经营行为，涉案协议可直接约束畅鱼公司发起人扶瑞英，发起人扶瑞英享有的合同权利可以由畅鱼公司承继。本院认为，畅鱼公司未提交委托合同、授权委托书等有效证据足以证明其发起人扶瑞英与胡志家之间存在真实有效的委托关系，也无证据表明涉案协议系畅鱼公司的投资经营行为，因此发起人扶瑞英与胡志家之间存在委托关系无事实和法律依据，涉案协议无法约束畅鱼公司发起人扶瑞英，相应的合同权利亦无法由畅鱼公司承继。

另外，关于畅鱼公司提交的署名为“胡志家”的情况说明。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第六十八条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”即无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中，畅鱼公司提交的署名为“胡志家”的情况说明，不得作为认定案件事实的证据，无法达到畅鱼公司的证明目的。即使情况说明符合证据要件，该份胡志家单方出具的证据也不足以证明案外人胡志家签订涉案协议系畅鱼公司发起人扶瑞英的委托行为。因此，畅鱼公司不是20171101涉案协议、20180302涉案协议的签订主体，其无权就该协议提起本案诉讼。原审法院对此认定并无不当，本院予以认可。

综上，畅鱼公司的上诉请求不能成立，原审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

二〇二一年三月三十一日

转自：裁判文书网、民事审判