《刑法》第20条何以“沉睡”——从电影《第二十条》说起
烟语君语：不少人对于语言或是事件的理解，通常好走极端。犹如本号曾经写过的《《第二十条》里的“阵前起义”检察官韩明，能转正不？》、《仅靠电影里英雄主义的办案口号，就能办出高质量案件吗？》等文章，就是为了告诉大家，不要认为电影《第二十条》的热播，真的就会达到“法不会向不法让步”的司法机关动辄支持那些自以为的防卫者，更不是本号写的《很多人诉诸法律，却不信不懂其专业性，只信对自己有利的说法》中，别人骂人了旁观者就有了上去掌掴的“防卫”合法性。
以下正文
电影《第二十条》引发了热议，《刑法》第20条关于“正当防卫”的规定及其在司法实践中的“沉睡”现象也被广泛探讨。电影中，解救被霸凌同学、冲突中打伤施暴者导致自己身陷囹圄的韩雨辰，与身为检察官的父亲韩明有过这么一段对话：“法律错了吗？”“法律没错。”“法律没错，那谁错了？”韩明一时语塞。
我们说这部电影拍得好，其中一个原因就是，它真实且有深度地反映了司法问题、社会问题。
“法律没错，那谁错了”的对话，以及片子的主题和很多细节，都体现了这种“真实”和“深度”，发人深思，也感召人们更加全面、深入、理性地看待“正当防卫难认定”等一系列问题。
毕竟，世间万象少有简单的是非对错，芸芸众生绝非单纯的形象脸谱，只有深入了解、理性看待问题背后的现实成因，才能促进正确对待、有效解决问题。
《刑法》第20条在多年的司法实践中成为了“沉睡条款”，不是法律规定有错，不是司法人员、司法机关想要它“沉睡”，而是有其现实成因。
从立法层面来看，法律设置没有错。《刑法》第20条及相关理论要求，“正当防卫”必须具备五大条件——起因条件（防卫对象实施的行为有不法性、侵害性）、对象条件（防卫伤害的是不法侵害人而非旁人）、主观条件（防卫人有防卫的认识与意志）、时间条件（不法侵害处于实行阶段）、限度条件（防卫行为与不法侵害的强度、缓急程度总体相符）；只有对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，才有“无限防卫”的权利。
法律如此规定，是要避免挑逗防卫（故意激怒对方，趁其出手就下重手伤害之）、假想防卫（自认为甚至自称是认为对方要实施不法侵害，就下重手伤害之）、事前防卫（对方还没动手，就下重手伤害之）、事后防卫（对方已经停止不法伤害，还下重手伤害之）、过度防卫（面对轻伤害、轻危险，就下不必要的重手伤害之）。毕竟，现实当中不排除、立法精神也不鼓励有人恶意使用法律，借机甚至处心积虑地制造事端，假“正当防卫”之名行“故意伤害”之实。
这样一来，《刑法》第20条及其理论就有了一个明显特征——需要凭借精细化的情形区分，才能实现准确性的“正当防卫”认定。但是，从司法层面来看，法律适用有难度。
《刑法》第20条是一个刑事实体法条款，但适用这个法条又涉及到刑事诉讼法、刑事证据法。简单来说，“以《刑法》第20条认定构成正当防卫”是一个法律适用问题，但其前提是案件情节的“事实认定”问题，后者的前提又进一步是“证据收集和采信”问题。再简单来说就是，要有足够的、足以采信的证据来认定案发经过的具体事实，才能根据相关情况，判断能否构成“正当防卫”。
之所以使用“具体事实”一词，是因为“正当防卫”涉及到了非常复杂的客观行为和主观心态，需要依靠诸多“细节”来分析。从“事实”来讲，双方打斗的事发起因（谁先挑事，谁有过错）、冲突发端（谁先动手，谁在什么时候造成冲突升级）、紧迫危险（现场形势情况，双方力量对比，有无潜在威胁，有无其它处理方式的期待可能性）、伤害心态（直接故意、间接故意、过失）乃至案件背景（双方过往积怨，先期自救行为）、个体差异（性格及以往遭遇，身体状况及特殊技能），都是“正当防卫”的判断要素。从“细节事实”来讲，打斗现场的一个动作、一句话、一个表情、一个眼神乃至一个猜想，都会影响上述“事发起因”“冲突发端”和行为人刑事责任的认定。
这些因素，即便是观看多机位拍摄、角度全面、画面清晰的录像视频，都不见得能够直观、准确判断，遑论司法实践的案件往往还没有影像资料（又或者拍摄内容的可观察性不强），只能依靠当事双方和知情群众的口述。
当然，有些痕迹是静态的，比如伤情，可以通过事后检验鉴定来认定，从而分析行为人的伤害心态；但很多情况是动态的、瞬时的，事后未必能够完全还原。现实生活中，打斗现场往往是一片混乱，受伤过程常常是转瞬即逝，试想一下：如果当事双方对冲突起因、哪一方先动手、哪些人动过手、具体怎么下得手等情况各执一词，现场群众的证言也不统一，怎么认定？
更甚者，如果案发时根本就没有现场群众，如果现场群众因为各种原因而不敢、不愿、不能提供证言或是多次证言存在差异，如果当事双方记忆不清，又或是有意无意地陈述不实、陈述反复，怎么认定？
就好像电影里，韩雨辰保护被霸凌的同学、打伤了对方，厕所里没有监控录像，被霸凌的同学跑了不敢作证，“霸凌三人组”不予承认，韩雨辰知道事实、觉得委屈，但是办案人员怎么认定？一概相信打人者的话？那万一是打人的坏人颠倒黑白、自称是见义勇为呢？
我们看电影能够有明确的判断，是因为有关情节比较明晰，而我们又有了“上帝视角”。但在司法实践中，案情往往更为复杂而办案人员能够获取的信息又颇为有限。
司法人员其实普遍有法治情怀、有“朴素的正义观”，但办案必须遵循证据裁判原则，实践当中摆在司法人员、司法机关面前的往往是，一方面，行为人实施伤害行为、造成了他人受伤甚至死亡，对此有证据能够并且应当认定；另一方面，行为人是不是正当防卫，则没有足够的证据和事实支撑。“互殴”过程生成证据、司法实践获取证据的常态，与刑事实体法拟制事实的精细化需求存在落差，在案证据不足、无法认定相应事实，也就难以适用法律认定“正当防卫”——这才是《刑法》第20条“沉睡”的深层次、普遍性原因。当伤重、死亡一方因为有事实支撑而诉求强烈，就进一步导致了“谁伤重谁有理”的现象。
当然，如果案件当中有证据能够认定相应事实，只是正当防卫的“时间条件”“限度条件”不那么清晰，而司法人员、司法机关对防卫人的情绪、判断、能力过度苛责、提出了不切实际的“期待可能”要求，那就是司法观念意识的问题，就需要纠正。这也是我们现在提倡“法不能向不法让步”“不能用事后理性人甚至圣人、超人标准来要求防卫人”“不能让见义勇为者承担过多成本”的原因。
目前，《刑法》第20条的适用有了更好的环境：一是司法机关、司法人员法治理念的进步，二是律师、学界呼吁努力、发声空间的进步，三是社会关注、民众法治意识的进步，四是手机拍摄、城乡监控视频普及等客观证据生成条件的进步，让“正当防卫”的认定有了更好的主客观基础。此外也有理论观点提出，对“正当防卫”等辩护性事实，可以按照“优势证据”标准，适用“存疑有利于被告人”原则予以认定（就是说，在案证据能够让人相信很可能构成“正当防卫”的，就可以适用《刑法》第20条，而无需防卫事实的证据“确实、充分”）。
对此，需要司法机关在办案过程中，一方面更加努力调取证据、准确认定事实，一方面用朴素的正义观和“如我在诉”的精神用心用情办好每一个案件，《刑法》第20条就能进一步“激活”，社会正气就能进一步弘扬彰显。
注：本文作者四川省人民检察院李崇涛，欢迎网友投稿，文中图片来自网络公开的电影《第二十条》剧照。
声明：个人原创，仅供参考相关文章
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