受贿人退回贿赂款给行贿人的，能否向行贿人再追缴？

?刑事实务 2022-09-22 14:02 发表于上海
贿赂案件中追缴违法所得的几个疑难问题臧德胜

贿赂案件中作为贿赂对象的财物，属于违法所得，根据《刑法》第64条的规定应当予以没收上缴，但实践中情形比较复杂，如何处理涉案财物的追缴问题，经常困扰办案人员，也令行受贿当事人及亲属无所适从。本文针对实践中常见的疑难问题，略陈己见。一、法律规定和处理原则《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。据此，受贿罪包括两种类型，一是索贿，即主动向他人索要贿赂，根据法律规定，索贿的从重处罚；二是普通受贿，即收受他人财物为他人谋取利益。不论哪种类型，都以收取他人财物为犯罪的重要客观表现。《刑法》第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。受贿案件中如果行为人已经取得了他人的财物，属于违法所得，应当予以追缴后没收。根据司法解释规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。如果收受的财物为货币，不论是现金形式还是转账形式，都比较容易处理。然而，司法实践中，受贿的方式和对象多样，一些案件中的违法所得如何处理分歧较大。准确处理此类问题，需要明确两个认识。第一，要坚持“任何人不因不法行为获利”的法律原则。追缴违法所得的内在价值在于剥夺违法犯罪人员的非法利益，凡是违法所得和非法利益，均应当予以追缴，不能让违法犯罪人员从中获利。第二，追缴违法所得不是惩罚性措施。追缴违法所得是一种剥夺性措施，剥夺的对象是违法犯罪人员的不义之财，通过剥夺让其恢复原状。这一措施不具有惩罚功能，能够实现惩罚功能的是罚金、没收财产刑等附加刑。我国刑法规定的没收财产包括没收财产刑和特殊没收（对象包括违法所得、违禁品、犯罪工具等）两种情形，二者具有不同的对象和功能。所以，追缴违法所得要有度，不能让违法犯罪人员在违法所得之外遭受损失。二、收受房产如何处理最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》[法发(2007)22号]指出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”行贿人以房产行贿，受贿人收受了房产，能够实际占有该房产即为既遂，不以办理房产过户手续为既遂条件。认定受贿金额，需要对受贿成立时的房屋价格进行评估，根据评估结果进行认定。在案件办理期间，房屋仍在受贿人控制之下的，可以直接没收该房产，没收的方式往往是变卖后将变卖款上缴国库。行为人通过使用该房产有租金等收益的，作为孳息一并没收。随着市场的变动，房屋价格会有变化。一般而言，房产的价格有增长的趋势，在办理案件时，涉案房产价格上涨的，直接追缴该房产没有争议。如果房产价格贬损的，则需要区分受贿人是否从该房产中有其他收益。房产一直处于闲置状态，受贿人没有获利的，直接没收房产即可实现法律目的。如果受贿人居住或者出借该房产，案发时房产价值贬损的，可以按照受贿时的房产价值追缴，涉案房产变卖后不足部分由受贿人补足。涉案房产已经灭失或者转移的，要根据受贿人获利情况确定处理方式。受贿人获取的对价款或者补偿款高于受贿时房产金额的，追缴对价款或者补偿款；反之则追缴受贿时的房产价值金额。三、收受汽车等消耗品如何处理多数物品都会随着时间的流逝而贬值。受贿人收受了不能保值的物品，受贿金额以受贿时的价值认定。从办案角度看，一般应当对涉案物品进行价格评估，换算为货币金额，从而作为定罪量刑的依据。收受财物之后，犯罪已经完成，受贿人对物品的处置方式，不影响犯罪的成立，也不影响违法所得的追缴。不论其之后是否使用、如何使用该物品，在案发时均应按照犯罪金额追缴，而不能直接将涉案物品没收了之。受贿人能够缴纳等值货币的，不再扣押相关物品。已经扣押了相关物品，受贿人缴纳等值货币的，可以将扣押物品发还。已经扣押了相关物品，受贿人不能缴款退赃的，可以判决追缴受贿金额，扣押在案的物品变价款予以充抵追缴款。四、收受干股等财物如何处理最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》[法发(2007)22号]指出：干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。这一《意见》明确了干股受贿金额的认定规则，但追缴金额的认定相对复杂。首先，分红所得属于受贿财物的孳息，应当按照实际所得予以追缴。其次，干股仍然归受贿人所有的，应当予以没收，不论处置时价值金额多少。判决没收后的处理方式，可以根据实际情况执行，一般可以转让变现，将转让款上缴国库。处置价格高于受贿时价格的，属于受贿人的非法所得，自然予以没收。处置价格低于受贿时价格的，鉴于受贿人的分红等不法利益已经剥夺，不应责令其再填平差价。最后，如果案发时股份已经转让，查明的转让价格高于受贿时价格的，全额追缴；查明的转让价格低于受贿时价格的，按照受贿时金额追缴，其转让行为属于犯罪后对受贿财物的处置行为，且这种处置行为具有随机性，没有统一的交易市场和交易价格，个人处置结果不影响追缴金额的认定。五、收受货币后投资的如何处理货币是贿赂案件中常见的财物形式。对于货币为对象的贿赂案件，一般而言，直接追缴原受贿数额即可。有些受贿人收受货币后，将贿赂款用于投资或者从事营利性活动，则会增加追缴数额认定的难度。 《刑诉法解释》第443条规定：“被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。”“被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的，对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益，应当追缴。”据此，如果投资没有收益，或者出现亏损，则仍然需要按照受贿金额追缴，损失由受贿人自担。如果有收益，且收益与受贿款之间的关联性明确的，则应将收益所得一并追缴；如果关联性不明确，或者认定受贿款产生收益证据不足的，则仅追缴受贿款。对于受贿款与其他财产混同后产生收益的，收益与受贿款的对应关系明确的，才能追缴收益款，否则不宜追缴。六、索贿案件中违法所得的追缴《刑法》将索贿作为受贿罪从重处罚的情形对待，索贿是指索取他人财物，该重受贿罪不以为他人谋取利益为条件。《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪……因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”可见，被勒索而给予财物，是行贿行为出罪的理由。但是，一方构成索贿，另一方并不必然出罪。因为，“索取”和“勒索”是不同的概念，因为索贿的范围更广，表现为主动索要。被索贿的对象并非都是被勒索。国家工作人员利用职务之便以加害相要挟勒索财物的，还可能构成敲诈勒索罪，这种情形下，支付财物的人属于被害人。如果对国家工作人员以受贿罪定罪，则意味着将该行为评价为权钱交易的行为，行贿人不论是否以行贿罪论处，均不属于被害人，涉案钱款应当追缴没收，而不能发还行贿人。只有认定为敲诈勒索罪的情况下，支付钱款的一方才是被害人，涉案财物可以发还被害人。七、受贿人已向行贿人退回涉案财物的如何处理一般而言，贿赂案件中受贿人取得财物，自然应当向其追缴。但有些案件中，受贿人在案发前或者案发时自行向行贿人退回了贿赂财物，这就给追缴工作带来了困难。具体包括以下情形。1.经工作，行贿人将涉案财物上缴至办案机关的，法院可以判决予以没收。在这种情况下，行贿人收到受贿人退回的财物这一事实清楚，没有争议，行贿人不该得到该财物，经查证属实的，可以判决没收。2.行贿人构成行贿罪接受审判的，直接判决向行贿人追缴。在审理行贿人的案件时，查明其收到了受贿人退回的涉案财物，给予其辩护的机会，法院可以在本判决中作为一个判项，向其追缴涉案财物。不论从实体还是程序看，都具有正当性。如果行贿人和受贿人分案审理，在受贿人的判决中写明已向行贿人退回涉案财物，涉案财物在另案中处理的情况，不再向受贿人追缴。3.行贿人未按照犯罪处理，涉案财物被查扣在案的，经过调查程序后可以直接没收。在受贿人向行贿人退回涉案财物的案件中，办案机关往往会根据赃款、赃物去向，从行贿人处依法查扣，然后随案移送到审判机关。在这种情况下，审判机关要查清查扣的财产的归属，做出处理。《刑诉法解释》第279条规定：“法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。”“案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。”由于行贿人未进入刑事诉讼程序，仅仅是案外人，法院在办理案件过程中，要听取其意见。查明确实属于受贿人退回的行贿财物的，可以直接判决予以没收。4.行贿人未按照犯罪处理，涉案财物没有查扣在案的，应向受贿人追缴。有的贿赂案件中，受贿人在案发前自行向行贿人退回了贿赂财物，办案机关从行贿人处未能查扣到财物。而行贿人由于行贿数额不够定罪标准（主要是多人向一人行贿的案件）、被勒索而行贿，或者因为刑事政策原因未被追究刑事责任，没有进入诉讼程序。如果查明受贿人确实曾经向行贿人退赃的，是判决向受贿人追缴还是向行贿人追缴，实践中存在不同做法。笔者认为，该种情形下，应当向受贿人追缴而不应向行贿人追缴。理由有三：其一，行贿人作为案外人，不是刑事判决的对象，判决向其追缴违反正当法律程序原则，而且其没有救济的途径。刑事判决不向其追缴，并不代表其可以获得该项不法利益，可以通过受贿人向其索要等方式解决。其二，贿赂案件已经完成，法律不鼓励、不支持受贿人自行向受贿人退赃，这种退赃行为往往是为了掩盖罪行。法律支持的是受贿人向有关组织上缴违法所得。受贿人自行向行贿人退赃属于其对赃款赃物的处理，在行贿人不主动缴纳也未能查扣的情况下，不能因此免除受贿人的退缴责任。受贿人承担退缴责任后，可以向行贿人主张权利。其三，这种处理方式仍然是对受贿人违法所得的剥夺，不具有惩罚性。受贿人受贿之后产生违法所得，有退缴义务。受贿人自行退还行贿人，行贿人配合或者被动上缴的，受贿人丧失了向行贿人追讨的权利，司法机关没有必要也不该再向其追缴，否则属于重复追缴。但在行贿人未能退缴的情况下，受贿人承担退缴责任，仍在其履行法定义务范围之内，而且其有机会向行贿人追讨。其放弃追讨，或者追诉不能，属于其承担自行处置涉案财物的不利后果，并未额外增加其退缴负担。来源：刑事胜谈