就业协议与劳动合同
【劳动合同协议书】就业协议与劳动合同
今年随着高等教育的快速发展，大学毕业生每年大量递增，同时由于与大学生就业相关的法律规定与劳动法、地方劳动法规相比，还有一定的缺欠性和不完整性，与劳动法也存在一定的脱节问题，因此，大学生在就业中，往往会产生一些纠纷。对于纠纷，用人单位与毕业生往往都是各有苦衷。那么，用什么方式来预防纠纷的发生呢通过什么样的方式来平衡双方的权利义务呢作为大学生，应该学习和了解毕业生就业规定和劳动法律法规，通过自己的行为确实维护自己的合法权益，促进良好的就业秩序，这不仅仅能使自己在就业阶段获益，更能在以后的工作中运用劳动法律及时地维护自己的合法权利。
案例一
2002年11月，某报社派两名部门主任到某高校选聘文字编辑，小周参加了招聘考试。当天，她就签了约，一份是《全国普通高等学校毕业生就业协议书》，另一份是《聘用协议》。然而，直到2003年6月中旬，高校毕业生就业工作基本结束时，小周仍未来报到，也没有任何音信。原来她已经到另外一家报社上班去了。7月，报社正式致函，请其履行协议，否则，将通过法律途径解决问题。9月，在始终没有得到任何方面明确答复的情况下，报社向法院提起诉讼，状告小周违约，要求被告赔偿。10月28日，法院开庭审理此案。法院认为，原、被告之间自愿签订的全国普通高等学校毕业生就业协议、聘用协议，是双方当事人真实意思的表示，双方都应按照协议履行。被告的行为，违反了《合同法》，应承担违约责任。
案例二
2005年的2月，3名上海名牌高校的毕业生与上海的一家大公司签订了毕业生就业协议。协议约定了月收入为3500元，但是没有约定违约的责任和赔偿。按惯例，毕业生应当在当年的7月到签订就业协议的单位报到，成为这个单位的正式职工。但是在6月底，那家公司电话通知他们，由于原来准备上一个新项目现在决定不上了，所以要撤销就业协议，叫他们不要去报到了。他们几次找这家公司论理，但都遭拒绝。就这样他们被耽搁了半年，不但就业时间被耽搁，工资也可能要大打折扣。
案例三 2003届毕业生小刘7月初手持早已签好的《毕业生就业协议书》到南京某管理咨询公司报到。工作两个月后，小刘感觉公司不适合他的发展，就递交了辞呈。然而公司老总却拿出“就业协议”要求小刘兑现上面的2500元违约金。小刘却想不通，按照公司之前与他的口头约定，试用期3个月。他目前仍在试用期内，按照《劳动法》规定不承担违约责任。而公司老总凭着这份“就业协议”硬咬住他不放。
值得关注的是，近来“毕业生就业协议”引发的纠纷时有发生。具体表现为，毕业生不按期去单位报到或不去报到，企业单方撕毁毕业生就业协议，毕业生正式到单位报到后，单位改变原来双方约定的工作岗位，降低劳动报酬，以试用期为由不签订劳动合同，不缴纳社会保险费，致使毕业生“辞职”等。
专家点评
大学毕业生应当如何处理以及避免这类纠纷的发生呢用人单位应当如何规范自己的行为呢笔者认为，应当弄清以下几个关系，并结合上述三个案例进行分析阐述：
一、 何为《毕业生就业协议》何为“劳动合同”
《毕业生就业协议书》作为专供用人单位与毕业生之间签订的一种就业协议，普遍存在于毕业生毕业之前、用人单位招用毕业生的过程中。就业协议是大学生和用人单位在签订劳动合同前，双方确定就业意向和权益的依据，是明确毕业生、用人单位和学校在毕业生就业工作中权利和义务的书面表现形式。就业协议一般由国家教育部或各省、市、自治区就业主管部门统一制表。就业协议具有民事合同的性质。订立就业协议应当遵循如下两个原则：一是主体合法原则。签订就业协议的当事人必须具备合法的主体资格。对毕业生而言，就业必须要取得毕业资格，如果学生在派遣时未取得毕业资格，用人单位可以不予接收而无须承担法律责任。对用人单位而言，用人单位必须具有从事各项经营或管理活动的能力，单位应有录用毕业生计划和录用自主权，否则毕业生可解除协议而无须承担违约责任。对高校而言，高校根据用人单位的要求如实介绍毕业生的在校表现，也应如实将所掌握的用人单位的信息发布给毕业生。高校是毕业生就业协议的一个重要组成部分。二是平等协商原则。就业协议的三方在签订就业协议时的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。学校也不得采用行政手段要求毕业生到指定单位就业，用人单位亦不应在签订就业协议时要求毕业生交纳过高数额的风险金、保证金。三方当事人的权利义务应是一致的。除协议书规定内容外，三方如有其他约定事项可在协议书“备注”内容中加以补充确定。
“劳动合同”是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。这是《劳动法》第十六条规定的。劳动合同具有如下四个法律特征：劳动合同的形式是一种协议，即当事人的合意，这种合意可以各种外在形式出现，比如承诺书、意向书、契约、合同、协议等;劳动合同的内容是有关劳动的权利和义务。根据劳动合同，劳动者必须在一定期间内为用人单位进行工作，用人单位负责提供劳动条件和工作报酬。劳动者通过劳动获得的收益来维持自己的生存和履行法定的赡养、抚养和扶助义务。用人单位通过支付报酬来换取职工的劳动力以取得利润。这样在劳动合同中以劳动付出和劳动报酬互为条件，实现了主体双方权利和义务的统一。劳动合同的主体是劳动者和用人单位。劳动者包括：与在中国境内的企业、个体经济组织建立劳动合同关系的职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工，不包括与国家机关、事业组织、社会团体没有建立劳动合同关系的公务员和其他工作人员。用人单位包括：在中国境内的企业单位，如国有企业、集体企业、私营企业、联营企业、外商投资企业、外国公司在我国的分支机构、股份制企业等;国家机关、事业单位、社会团体等与劳动者订立了劳动合同的单位;个体工商户、个体承包经营户等个体经济组织。
劳动合同具有法律约束力。劳动合同是约束用人单位和劳动者之间权利义务之契约或协议、就业协议、聘用合同等，它们之间并无本质不同，效力是一样的。实践中许多人认为“协议”的效力低于“合同”，其实不然，此属一种误解。依法签订的劳动合同是有法律效力的，此类合同属于当事人之间的“法律”，必须严格履行遵守，否则将承担不利的法律后果。
劳动合同可以不同标准划分不同的种类，常见种类是：聘用合同。聘用合同是录用合同的一种，是指以职工雇佣为目的，用人单位从社会上招收新职工时与被录用者依法签订的，缔结劳动关系并确定权利义务关系的合同。聘用合同主要适用于用人单位招聘在职和非在职劳动者中有特定技术业务专长者为专职或兼职的技术专业人员或管理人员时使用的。例如：有的单位或企业高薪聘请外地或本地的技术专家、法律工作者、高级管理人员等用以改善本地区或企业的经营状况，或为本企业提供特定服务。录用合同。录用合同是指用人单位以长期雇佣劳动者为目的而订立的劳动合同，如大学生就业协议。它是由用人单位在社会上招收新职工时或续签合同时使用的合同类型。其内容约定的是一般性的劳动权利和义务，是劳动合同中的基本类型。借调合同。借调合同是指借调单位、被借调单位与借调人员之间所签订的约定将某用人单位职工调到另一方单位从事短期性工作并确定三方权利义务关系的合同。借调合同一般适用于借调单位急需又是临时性的情况。这种合同中一般由借调单位支付借调人员劳动报酬和福利待遇。停薪留职合同。停薪留职合同是指职工为了在一定期限内脱离原岗位与用人单位签订的合同。在停薪留职合同中，劳动者继续保留原用人单位劳动者的身份，但不在原用人单位工作。原用人单位停止对劳动者工资的发放。
二、《毕业生就业协议书》与“劳动合同”的关系
就业协议与劳动合同是用人单位录用毕业生时所订立的书面协议，但两者分处两个相互联系的不同阶段，两者的关系主要表现在：
1. 毕业生就业协议是毕业生在校时，由学校参与见证的，与用人单位协商签订的，是编制毕业生就业计划方案和毕业生派遣的依据。劳动合同是毕业生与用人单位明确劳动关系中权利义务关系的协议，学校不是劳动合同的主体，也不是劳动合同的见证方，劳动合同是上岗毕业生从事何种岗位、享受何种待遇等权利和义务的依据。
2. 毕业生就业协议的内容主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业、用人单位表示愿意接收毕业生，学校统一推荐毕业生并列入就业计划进行派遣。劳动合同的内容涉及劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等方方面面，更为具体，劳动权利义务更为明确。
3. 一般来说就业协议签订在前，劳动合同订立在后，如果毕业生与用人单位就工资待遇、住房等有事先约定，亦可在就业协议备注条款中予以注明，日后订立劳动合同对此内容应予认可。
4. 就业协议是毕业生和用人单位关于将来就业意向的初步约定，对于双方的基本条件以及即将签订劳动合同的部分基本内容大体认可，并经用人单位的上级主管部门和高校就业部门同意和见证，一经毕业生、用人单位、高校、用人单位主管部门签字盖章，即具有一定的法律效力，是编制毕业生就业计划和将来可能发生违约情况时的判断依据。
5. 处理“毕业生就业协议书”引发的争议不能适用劳动法律法规，应引发民法通则和合同法，而处理劳动合同引发的争议则应当适用劳动法律法规。
三、签订《毕业生就业协议书》与建立劳动关系的关系
“毕业生就业协议书”应当是在毕业生正式毕业之前，与用人单位之间签订的毕业生正式毕业后在招用单位工作的一种协议，其要解决的核心问题是毕业生正式毕业后要到单位报到上班，单位在毕业生报到上班时无条件的录用。同时，单位应当提供“毕业生就业协议书”中约定的劳动报酬、工作岗位等内容。“毕业生就业协议书”是一种将要建立劳动关系，以及对建立劳动关系后双方劳动权利义务的先行约定，其约定的内容为建立劳动关系后双方必须履行的权利义务，签订“毕业生就业协议书”后，双方并没有建立真正的劳动关系，双方劳动过程中的权利义务还没有开始履行，双方的行为不受劳动法律法规的调整。
当毕业生毕业后，正式到单位报到上班开始，双方即建立起了劳动关系，完成了从将要建立劳动关系的约定到实现劳动关系的过程，可以说此时“毕业生就业协议书”重要、核心的问题已基本完成。而双方的权利义务应当严格按照劳动法律法规的规定，这时关键的也是最为重要的程序，就是用人单位应当依据《劳动法》的规定与毕业生签订书面的劳动合同。因为建立劳动关系必须依法签订劳动合同，双方应当以劳动合同的形式约定权利和义务。这里包括双方在“毕业生就业协议书”中约定的工作岗位、劳动报酬、服务期、试用期的约定，如果双方就以上事项达成新的协议，则可以改变，以新的约定为准，如果任何一方不愿变更，则应将“毕业生就业协议书”中的内容原原本本地写进劳动合同中。这是最为关键的程序，完成了以上程序，才真正实现了《劳动法》规定的建立劳动关系的过程，否则为违法的行为。
案例一中，小周和报社签订的《全国普通高等学校毕业生就业协议》和《聘用协议》是合法主体之间通过平等协商，自愿签订的，是双方当事人真实意思的表示，是合法有效的协议，双方都应按照协议履行。被告小周没有遵循诚实信用的原则，全面履行协议，该行为违反了《合同法》，应承担相应的违约责任，如支付违约金等。案例二中，上海的大公司单方撤销就业协议，使3名上海名牌高校的毕业生不仅失去了来之不易的工作，而且也错过了再找工作的好机会，蒙受了巨大的损失，因此，该公司应当承担相应的违约责任，向3名毕业生进行赔偿。
四、“毕业生就业协议书”与事实劳动关系的关系
虽然法律明确规定建立劳动关系应当签订劳动合同，但目前还存在着毕业生到单位上班后，单位不及时签订劳动合同的现象。根据劳动部印发的《关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问题的意见》第17条，用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反 劳动法 有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。有的单位认为“毕业生就业协议书”就是劳动合同，但此时，虽然双方形成了劳动关系，而非劳动合同法律关系。在这种状况下，双方就劳动权利义务虽然有“毕业生就业协议书”的先行约定，但如果发生劳动争议，在处理时，根据《关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问题的意见》第82条，只能以事实劳动关系而非劳动合同法律关系处理，毕业生或用人单位很难以“毕业生就业协议书”中的约定作为强有力的证据维护自己的合法权益。如上述案例三，从管理咨询公司与小刘签订的协议来看，对管理咨询公司及小刘的权利义务都没有明确规定，因而小刘提出辞职是否应兑现违约金也有待商榷。双方虽没签劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，因此《劳动法》第32条，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。因此，小刘无需承担任何违约责任。
在此，特别提醒毕业生注意，在签就业协议书时，一定要认真谨慎，因为就业协议书具有法律约束力，而且是就业后签订劳动合同的依据，所以一定要仔细斟酌后再签，切不可草率。毕业生一旦签订就业协议，就不能轻易违约，否则就业承担相应的法律责任
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