上海万圣节COS火了，各种“明星堪比神仙打架”，构成侵权吗？
每年万圣节的到来，都会让上海迎来一场别开生面的角色扮演狂欢。在这个特殊的日子里，成千上万的人们从四面八方涌向某个公园，共同参与这场盛大的庆祝活动。今年的上海万圣节，也不例外。
万圣节，这个起源于西方的节日，在历经了中国化革新后，不再局限于鬼神、动漫形象的COSPLAY，而是以模仿各种经典或搞笑的形象出现在街头。“堪比神仙打架！”10月29日的这场上海万圣节活动，公园的每一个角落都充满了欢乐和热情，却在网络上引发了诸多的热议和争论。
上海万圣节有多火热，直接冲上热搜，阅读量破亿。如果在社交网站上搜索“万圣节”三个字，弹出来的全都是跟上海万圣节相关的话题。“万圣节上海”这个话题不但冲上了热搜第4的位置，而且阅读量突破了2.3亿人次，互动人数更是超过了42万人。
“国人该不该过万圣节”这个话题，跟往年一样，又一次引发激烈的讨论。有网友提出，万圣节是一个舶来文化，这样的洋节与中国人的日常生活关系甚微，要警惕西方文书入侵；也有网友认为，一个个奇形怪状的装束和行为怪异的举止，还有夸张不受约束的角色改变和文字内容，对社会造成的影响不好，都是为了流量罢了。
也有网友认为，不要对国人过万圣节上纲上线，只是年轻人平时工作压力大，利用万圣节玩乐一下，轻松一下上海年轻人过万圣节看着就很好玩，而且是成功地本土化；也有网友认为，夸张的角色装扮亮相，让人眼前一亮，也引发了人们对角色扮演狂欢的喜爱和支持，不过是扮演者和围观者的一场游戏罢了。
从网上流传图片和视频看，现场有人COS了影视剧里面的经典角色，比如《甄嬛传》里面的安陵容、《一起去看流星雨》的楚雨荨。还有人COS了娱乐圈的明星：“那英”和“王菲”手持话筒，在街头高声歌唱，重现经典歌曲《相约九八》；有人身穿玫红色羽毛大衣、打扮成“向太”陈岚的直播造型……
在现场，cos那英的扮演者受到了众多参与者的瞩目，而这位扮演者更是活灵活现地手持话筒，道出了那英的经典语录：“他带不出来冠军，唱歌这东西隔行如隔山，我祝他成功吧，也就造型上的作用吧，后面那两个小孩给我坐下，我那戒指呢，你们怎么不唱呢，这简直是危言耸听，你这消息也太土了吧”。
这场万圣节狂欢活动相当火爆和出圈，让人眼前一亮的同时，有些网友也提出，这么模仿者除了模仿之外，很多是以调侃和讽刺的寓意来展示现实明星或名人的。这些行为，也引发了讨论：这些模仿和cosplay，有可能侵权吗？甚至有网友提出，万圣节一过，明星们就要忙着发律师函了。
分析其中的法律风险，不外乎肖像权和著作权的问题。
肖像，是指通过影像、雕塑、绘画等方式表现的，能够使人识别的特定自然人的外部形象。根据《民法典》第一千零一十八条第二款规定，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。一般而言，构成侵犯肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。除此之外，恶意毁损、玷污、丑化公民的肖像，或利用公民肖像进行人身攻击等，也属于侵害肖像权的行为。
如果COS活动仅仅是为了个人娱乐和节日庆祝，而没有涉及到商业利用或恶意丑化明星的情况，通常不会构成侵权。以往也有一些综艺节目因为模仿某些知名角色而被判侵权，如湖南卫视的《百变大咖秀》和《来了就笑吧》中模仿《葫芦兄弟》的环节，最终被法院判定为侵权行为。
总的来说，仅仅是为了个人娱乐或庆祝节日，没有对原作和艺人造成不良影响，通常可以被视为合理使用，不会构成侵权。但是，如果涉及到商业利益，例如通过直播吸引流量、推销商品等，那就很可能触犯了法律的红线。
其次是关于著作权侵权问题。
《著作权法》规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；……（五）摄影作品；（六）视听作品；……（九）符合作品特征的其他智力成果。表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；……（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以前款第三项至第六项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。
侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。
在著名的“奥特曼侵权案”中，上海知识产权法院认为，被告组织演员身着奥特曼制成的面具和人体彩绘形象，是将奥特曼形象通过真人人体这一特殊载体进行了原样再现，是对复制权的侵犯。
我国著作权法对作品进行保护的同时，也给予了一定的限制，规定了13种可以合理使用他人作品的情形。其中“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应指明作者姓名或者名称、作品名称，且不影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。
在公开表演他人作品的情况下，如果是免费表演，未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的，也属于合理作用他人作品。COS活动仅仅是基于自身娱乐在万圣节当天，模仿影视人物和虚拟动漫人物进行相关的cosplay活动，那么该行为也在合理使用范畴之类，并不构成侵权。
此外，著作权法第39条规定，表演者有权保护自己的“表演形象不受歪曲”。所以模仿活动不得对被模仿者的形象有所贬损、歪曲，不得对原表演者进行恶意的模仿，或是做出突出或者夸张被模仿者的缺陷等哗众取宠的行为。如果是利用相似形象，冒充明星进行商业活动，或者为了博眼球、获取关注打“擦边球”或做一些猎奇表演贬损明星或原表演者的形象，则可能涉嫌侵权。
另外，在线上传播时，是否会涉及营利的目的，这一点需要特别注意。装扮后上传信息网络也有可能涉嫌侵犯版权方的信息网络传播权。
北京互联网法院认为，本案中，二被告制作的涉案综艺节目中，演员表演采用的服装造型虽然在发型、脸型上与涉案作品存在一定差异，但经比对演员使用的大型半身图案、服装配饰均与涉案作品相同，而涉案作品中人物形象的眉眼造型、服装配饰占据涉案作品的比重较大，是区别于其他作品而具有独创性的主要体现，可以认定涉案综艺节目与涉案作品构成实质性相似。二被告未经原告许可使用涉案作品，并通过互联网向公众传播，侵害了上海电影制片厂享有的信息网络传播权，应承担侵权责任。
总之，从法律精神看，著作权法的立法宗旨，是为了促进作品的传播，满足社会基本的精神文化生活需求，即保护著作权人的合法利益，也对著作权人予以限制来满足公众需要。
鉴于万圣节上的COS者，大多是因为对影视作品的热爱，参加节日活动的需要而模仿，大多不是出于对于原作恶意的侵权，应该是不构成侵权行为。那些说发律师函的，不过是玩笑而已。不过，模仿者、恶搞者，还是要有必要的法律意识的。
注：以上内容综合来自网络
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