销售假冒注册商标的商标罪犯罪应该如何辩护及如何利用知识产权刑事合规不起诉

近期收到很多咨询关于此类罪名，结合之前团队办案的经验与大家进行分享。2021年3月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对本罪作出重大修订，规定“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”1.案涉商品与被侵权商品是否属于“同一种商品”？


销售假冒注册商标的商品罪中的涉案商品是“假冒注册商标的商品”，要求权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间系同一种商品。根据《意见》第五条可知，“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，不仅包括《类似商品和服务区分表》中规定的属于同一商品名称的商品，也包括在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。如果行为人销售的案涉商品与被侵权商品不属于同一种商品，则不属于刑事法律所述的假冒注册商标的商品，行为人的销售行为不能认定为销售假冒注册商标的商品。
2.案涉商标与注册商标是否属于“相同的商标”？


构成销售假冒注册商标的商品罪，要求行为人销售的商品上所使用的标识与权利的注册商标系相同的商标。根据《解释》第八条和《解释（三）》第一条，“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。


当具有下列情形时，可以将案涉商标认定为与其注册商标相同的商标：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；（3）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；（4）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；（5）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的。


如果行为人销售的涉案产品上使用的标识与被害人核定商品上注册的商标，具有较为明显的差别，不属于相同商标，同样不能认定行为人构成销售假冒注册商标的商品罪。
3.行为人是否实施刑法意义上的“销售”行为？


本罪在客观方面要求行为人实施了销售明知是假冒注册商标的商品的行为，其中根据《刑法》的相关规定，“销售”是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为，包括批发、零售、请人代销、委托销售等多种形式。在实务中，实施销售行为一般的判断标准是商品进入流通环节，所有权发生转移。如果侵权商品仍处在服务、加工环节，没有进入流通领域，且案涉商品的所有权未发生变更，则不能认定未销售。此外，如果行为人对假冒注册商标的使用仅是个人使用行为，没有实施任何有偿方式出卖、转让假冒注册商标的商品的行为，则其行为不属于销售行为，不构成刑法所调整的销售假冒注册商标的商品罪。
4.行为人主观上是否具有销售假冒注册商标的商品的故意？


销售假冒注册商标的商品罪在主观上表现为，行为人明知是假冒注册商标的商品，而予以销售，从中牟取非法利益。结合《解释》第九条和《征求意见稿》第五条，司法实践中主要采用“推定”的方式认定明知，主要从以下几个方面判断行为人是否明知：


（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（3）因销售假冒注册商标的商品受过行政处罚或者承担民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；（4）无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的；（5）被行政执法机关、司法机关发现销售假冒注册商标的商品后，转移、销毁侵权商品、会计凭证等证据或者提供虚假证明的。


因此，如果行为人不知是假冒注册商标的商品而销售，且没有证据证明行为人明知其销售的商品是假冒他人注册商标的商品，不构成犯罪。
5.违法所得数额是否达到刑事立案标准？



根据刑事案件立案追诉标准的规定，销售假冒注册商标的商品罪，具有以下三种情节的，应予立案追诉：（1）销售金额在5万元以上的；（2）尚未销售，货值金额在15万元以上的；（3）销售金额不满5万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在15万元以上的。如果结合行为人已销售金额以及尚未销售的货值金额，均未达到上述三种定罪标准的，且无其他证据予以佐证的，则不构成销售假冒注册商标的商品罪，不应受到刑事处罚。
6.违法所得或销售金额的认定是否准确？


由于《刑法修正案（十一）》将本罪定罪量刑标准的“销售金额”修改为“违法所得”，而现有的司法解释还未对此作出相应的规定，实践中存在不同的认定标准，可以依据违法所得确认“数额较大、数额巨大”，也可以依据销售金额作为认定“其他严重情节、其他特别严重情节”的标准。现行有效的《解释》中规定，“数额较大”、“数额巨大”，分别是指销售金额在5万元以上、25万元以上的情形。


在认定违法所得数额时，应当主张将行为人实际的销售金额减去进货成本等必要支出，以获利数额作为定罪量刑依据。同时，在有充分证据能够证明的情况下，可以扣除尚未销售的货物金额、预付货款的货值金额、网络刷单金额。如果在案证据不足以证明案涉货物系假冒注册商标的商品的，这部分商品的销售金额也应予以扣除。其次，依据《解释》第十二条规定，应当尽量查清商品的实际销售平均价格，以此作为计算基数，如果侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，则按照案涉商品的市场中间价格计算，通常会高于行为人实际的销售价格。
7.是否是单位犯罪？


根据《解释》规定，单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。由此，不同的犯罪主体构成销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准不同，单位犯罪比自然人犯罪定罪数额的起点要高，对于个人而言，销售金额在5万元以上的，达到本罪的犯罪起点；而对于单位而言，销售金额在15万元以上的，才能构成本罪。因此，从自然人的视角出发，可以通过认定单位犯罪而不被追究刑事责任。
8.案涉物品的鉴定意见是否合乎法律规定？


《刑事诉讼法》规定，鉴定需要满足鉴定主体、鉴定程序合法等一系列条件，实务中应当对鉴定意见进行重点审查，可以从鉴定检材、鉴定标准、鉴定方法、鉴定程序等方面出发，没有合法的鉴定意见或者鉴定意见无法证明案涉物品为假冒注册商标的产品的，无法作出行为人是否构成销售假冒注册商标的商品罪的判断。



关于涉案鉴定结论是否合法，能否作为定案根据的问题。如果案件的鉴定人主体资格不适格，鉴定人的鉴定能力存疑，鉴定方法不科学，鉴定程序存在瑕疵，鉴定过程不严谨、规范，鉴定结论不真实、准确，则鉴定意见的真实性、合法性、客观性存疑，不能认定行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。
9.是否事实不清、证据不足？


根据《刑事诉讼法》规定的证据裁判规则，认定被告人有罪，必须要达到案件事实清楚，证据确实充分的程度。只有据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，达到事实清楚，证据确实充分，排除一切合理怀疑的证明标准，才能认定行为人构成销售假冒注册商标的商品罪。



如果认定行为人明知是假冒注册商标的商品而予以购买和销售的事实不清、证据不足，公安机关亦未查清其销售金额及违法所得，则无法判定行为人成立销售假冒注册商标的商品罪。
10．犯罪情节是否显著轻微、危害不大？



根据《刑法》第13条的但书规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，以及第37条之规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，不需要判处刑罚。如果行为人已经实施了犯罪行为，但犯罪金额没有达到5万元的，犯罪情节轻微、危害不大，没有严重侵犯国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权，未造成严重后果的，行为主体可以免于刑事处罚。
11.是否构成犯罪未遂？



根据《意见》的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，存在以下两种未遂的情形：（1）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；（2）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。据此，涉案商品尚未出售，属于犯罪未遂；部分商品已销售、部分未销售，但销售金额不大的，也符合犯罪未遂的相关规定。对于未遂犯，可以综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，结合犯罪具体情节提出从轻或减轻处罚。
12、是否可以适用刑事合规不起诉？
需要由辩护律师与涉案企业进行有效刑事合规的辩护思路，在律师提出为企业启动合规整改建议十，需要释明相关的法律分析以及刑事合规法律规定，并告知企业进行合规整改意义重大， 一是可以让企业和涉案人员获得相对较轻的刑罚，二是为了让企业日后合规经营下去，当然也需要与检察院进行沟通，是否可以同意启动合规整改。合规整改启动之后，在规定的时间内，及时递交了合规整改计划书，检察院对案件一般的整改期限为六个月，在这个六个月内，涉案企业分三个阶段推进这合规整改工作，协助企业落实合规整改，与企业多次座谈，向企业提出存在的风险和漏洞，帮助企业梳理相关文件，为企业讲授法律课程，协助企业建立常态化、规范化的合规管理制度及体系。