实务商标侵权|涉外贴牌加工未在国内市场销售构成侵权诉讼
产品未在国内市场销售，则不构成商标使用和混淆——莱X防盗产品国际有限公司与浦江XX锁业有限公司侵犯商标权纠纷案
〖提示〗商标法保护商标的基本功能，即识别性。未在国内市场销售的产品所附商标，由于未体现商标识别功能而不构成商标侵权。
〖标签〗商标侵权｜涉外贴牌加工｜商标识别功能｜混淆可能性
〖审理法院〗最高人民法院
〖案号〗（2014）民提字第38号再审民事判决书
〖当事人〗
再审申请人（一审被告）：浦江XX锁业有限公司（简称“XX公司”）
被申请人（一审原告）：莱X防盗产品国际有限公司（Focker Security Products International Limited）（简称“莱X公司”）
〖案情概述〗
储X公司设立于墨西哥，在墨西哥等多个国家和地区在第6类、第8类等类别上注册了“PRETUL”或“PRETUL及椭圆图形”商标，其中注册号为770611、注册类别为第6类的“PRETUL”商标于2002年11月27日在墨西哥注册。2003年5月21日，许浩荣在中国获准注册第3071808号“PRETUL及椭圆图形”商标，核定使用商品为第6类的家具用金属附件、五金锁具、挂锁、金属锁（非电）等。2010年3月27日，该商标转让给莱X公司。
2010年8月，XX公司与墨西哥储伯公司签订两份售货确认书，约定XX公司供给储伯公司两批挂锁。2010年12月31日、2011年1月6日，宁波海关分别查获XX公司自该海关出口至墨西哥的两批被控侵权挂锁，两批挂锁的锁体、钥匙及所附的产品说明书上均带有“PRETUL”商标，而挂锁包装盒上则均标有“PRETUL及椭圆图形”商标。莱X公司认为XX公司的行为侵犯商标权，提起诉讼。
一审法院判决XX公司部分侵犯商标权，双方均不服，提起上诉。二审法院判决撤销原判，认定XX公司侵犯商标权。XX公司申请再审，再审法院判决撤销一审、二审判决，认定XX公司不侵犯商标权。
〖裁判要点〗
一审、二审法院均认为，XX公司贴牌加工行为符合《商标法实施条例》第三条的规定，属于商标性使用。而商标法第五十二条第（一）项规定了商标侵权的法律要件，只要符合上述法律要件，即构成商标侵权，我国现行法律、法规及司法解释无例外规定。
再审法院认为，商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义。XX公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用“PRETUL”相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，与莱X公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可性能。上述使用相关“PRETUL”标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，不构成商标权侵权。
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