最高法院裁判：连带责任保证人是否需对违约金承担保证责任​

裁判要旨

民法典第688条规定，“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”在连带保证责任中，若保证人没有对债务人支付违约金提供保证担保的意思表示，则保证人无需对债务人支付的违约金承担保证责任。

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2019）最高法民终1104号

上诉人（一审原告、反诉被告）：山西共合创展投资有限公司。

上诉人（一审被告）：山西普大煤业集团有限公司。

上诉人（一审被告）：赵明。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：山西朔州山阴酉宜煤业有限公司。

一审被告：山西新兴重工机械有限公司。

一审被告：山西海煤矿业有限公司。

上诉人山西共合创展投资有限公司（以下简称共合创展）、山西普大煤业集团有限公司（以下简称普大煤业）、赵明与被上诉人山西朔州山阴酉宜煤业有限公司（以下简称酉宜煤业）、一审被告山西新兴重工机械有限公司（以下简称新兴重工）、一审被告山西海煤矿业有限公司（以下简称海煤矿业）合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2015）晋民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人共合创展的委托诉讼代理人王蕾、上诉人普大煤业和赵明共同的委托诉讼代理人胡少伟到庭参加诉讼。被上诉人酉宜煤业、一审被告新兴重工经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。一审被告海煤矿业经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

共合创展上诉请求：1.维持一审判决第一项、第四项；2.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判普大煤业向共合创展偿还本金9,800万元及利息（以9,800万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年12月1日起至实际给付之日止，暂计至2017年7月5日为13,046,575元），依法改判由普大煤业向共合创展支付900万元违约金（以上暂合计：120,046,575元）；3.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判赵明对酉宜煤业及普大煤业对共合创展的债务承担连带清偿责任；4.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：（略）故本案不宜发回重审。

上诉人普大煤业、赵明共同辩称，（略）

上诉人普大煤业、赵明共同上诉请求：1.依法撤销（2015）晋民初字第10号民事判决；2.依法改判普大煤业、赵明不承担任何还款责任；3.本案的一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：（略）

共合创展辩称，（略）

共合创展向一审法院起诉请求：l.依法判令酉宜煤业和普大煤业归还给共合创展欠款1亿元人民币及利息700万元；2.依法判令酉宜煤业和普大煤业自2014年11月30日起至欠款还清止，按照银行同期贷款利率以1.07亿万元为基数，向共合创展支付利息；3.依法判令赵明对共合创展的上述第1、2项诉讼请求承担连带责任；4.依法判令新兴重工在7,000万元的范围内向共合创展承担连带责任；5.依法判海煤矿业在3,000万元的范围内向共合创展承担连带责任；6.诉讼费和保全费由被告承担。本案庭审过程中，共合创展进一步明确诉讼请求为：l.依法判令酉宜煤业和普大煤业共同偿还本金9,800万元，及以9,800万元为基数自2014年12月1日起按照银行同期贷款利率暂计至开庭当日，以实际还款日期为准；2.依法判令普大煤业承担900万元的违约金；3.依法判令赵明对共合创展的上述第一项、第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.依法判令新兴重工在7,000万元的范围内向共合创展承担连带责任；5.依法判令海煤矿业在3,000万元的范围内向共合创展承担连带责任；6.诉讼费和保全费由被告承担。酉宜煤业向一审法院提出反诉请求：1.请求人民法院依法确认酉宜煤业与共合创展于2012年4月2日签订的《协议书》无效。2.请求人民法院依法判令共合创展向酉宜煤业赔偿因其缔约过失给酉宜煤业造成的损失1.4亿元。3.本案的反诉费用由共合创展承担。

一审法院认定事实：（略）一审法院认为，各方当事人在诉讼中形成的争议焦点为：1.2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订《协议书》效力认定问题；2.2014年5月29日，酉宜煤业、普大煤业及共合创展三方签订的《确认书》的效力认定问题；3.酉宜煤业是否应向共合创展偿还9,800万元及相应利息；4.普大煤业是否应向共合创展偿还9,800万元、相应利息及是否应承担900万元违约金；5.赵明是否应对酉宜煤业及普大煤业退还给共合创展9,800万元合同款以及利息、900万元违约金承担连带担保责任；6.新兴重工、海煤矿业是否应分别在7,000万元、3,000万元范围内向共合创展承担连带责任；7.共合创展是否应向酉宜煤业赔偿因其缔约过失给酉宜煤业造成的损失1.4亿元。

关于第一个争议焦点，即2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订《协议书》效力认定问题。酉宜煤业认为2012年4月2日共合创展在《协议书》上加盖的公章应为或极有可能为共合创展私刻的、虚假的公章，该《协议书》依法应认定为无效合同。一审法院认为，2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订《协议书》，就合作开采酉宜煤业项目达成协议，双方在该协议上签字盖章。共合创展成立于2012年4月9日，因此共合创展在该协议上加盖的公章真实性存疑。因共合创展不同意公章鉴定申请且不提供鉴定所需印模，致使鉴定无法进行，故对共合创展于2012年4月2日在协议书上加盖的公章真实性无法判断。设立中的公司可以以公司名义对外签订合同，合同权利义务由成立后的公司承继，因合同双方并未将加盖公章约定为合同生效的必要条件，因此共合创展公章的真实与否并不影响协议的效力。2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订的《协议书》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，合同双方均应诚信全面履行合同义务。

关于第二、三个争议焦点，即2014年5月29日，酉宜煤业、普大煤业及共合创展三方签订的《确认书》的效力认定问题，以及酉宜煤业是否应向共合创展偿还9,800万元及相应利息。酉宜煤业主张，2014年5月29日的《确认书》是2012年4月2日《协议书》的补充协议、从合同。因2012年4月2日作为主合同的《协议书》无效，该《确认书》也是无效的。一审法院认为，2014年5月29日《确认书》约定：各确认人盖章或法定代表人签字时生效。酉宜煤业法定代表人刘宁波、共合创展及其法定代表人林春、普大煤业及其法定代表人赵明在该《确认书》上签字盖章。故该《确认书》为各方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。共合创展与酉宜煤业于2012年4月2日签订《协议书》后，共合创展已依约向酉宜煤业支付了1亿元履约保证金。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2014年5月29日《确认书》载明，共合创展与酉宜煤业经协商一致，双方同意解除2012年4月2日签订的《协议书》，酉宜煤业同意退还共合创展已支付的1亿元。因此，酉宜煤业应退还共合创展已支付的1亿元，鉴于共合创展认可被告已归还200万元，故酉宜煤业应退还共合创展9,800万元。结合本案实际，因酉宜煤业长期占用该9,800万元，故应自2014年12月1日起至实际还款之日按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用期间利息损失。共合创展关于酉宜煤业偿还本金9,800万元，及赔偿以9,800万元为基数按照银行同期贷款利率止的利息的请求，具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。

关于第四、五个争议焦点，即普大煤业是否应向共合创展偿还9,800万元、相应利息及是否应承担900万元违约金；赵明是否应对酉宜煤业及普大煤业退还给共合创展9800万元合同款以及利息承担连带担保责任。2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订《协议书》，就双方合作开采山西朔州山阴酉宜煤业有限公司项目达成协议。2014年5月29日，酉宜煤业、普大煤业及共合创展三方签订《确认书》，共同确认酉宜煤业与共合创展于2012年4月2日签订的《协议书》已无法履行，三方同意解除《协议书》；酉宜煤业同意全额退还共合创展已支付的1亿元；酉宜煤业作为普大煤业的下属企业，普大煤业同意代替酉宜煤业向共合创展退还上述款项1亿元。2014年8月20日，普大煤业与共合创展签订《还款协议书》，该协议再次明确酉宜煤业为普大煤业的下属企业，双方协议约定普大煤业附条件分期向共合创展退款1亿元。根据本案及（2017）晋民初53号一案查明的事实，酉宜煤业作为普大煤业的下属企业，赵明作为普大煤业的控股股东和法定代表人，赵明和普大煤业深度参与了本案一系列合同的签订和履行，代替酉宜煤业作出各种意思表示，从而可以认定普大煤业与酉宜煤业在业务经营和资金周转等方面存在直接或间接的控制关系，普大煤业与酉宜煤业作为关联企业，存在一定程度的人格混同，普大煤业和赵明应当对本案诉争的债务承担赔偿责任。对共合创展关于普大煤业应向其偿还9,800万元和相应利息以及承担900万元违约金的请求，一审法院予以支持；对共合创展关于赵明承担连带担保责任的诉讼请求予以支持。

关于第六个争议焦点，即新兴重工、海煤矿业是否应分别在7,000万元、3,000万元范围内向共合创展承担连带责任。根据本案查明的事实，新兴重工、海煤矿业受酉宜煤业委托收款不属于出借银行账户的行为，不符合最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》中应承担民事责任的情形，亦不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第65条的规定。共合创展关于新兴重工、海煤矿业分别在7,000万元、3,000万元的范围内向共合创展承担连带责任的请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。

关于第七个争议焦点，即共合创展是否应当向反诉赔偿因其缔约过失给反诉酉宜煤业造成的损失1.4亿元。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。上述法律规定确立了缔约过失责任，即在合同订立过程中，当事人因实施违反诚实信用原则的行为给对方造成损失后应承担的法律责任。2012年4月2日共合创展与酉宜煤业签订的《协议书》已成立并生效，共合创展依约向酉宜煤业支付了1亿元履约保证金，共合创展并不存在缔约过失行为，故对酉宜煤业的该项请求不予支持。

根据《民事诉讼法》相关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，新兴重工经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩和质证的权利，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十二条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、山西朔州山阴酉宜煤业有限公司自本判决生效之日起十五日内向山西共合创展投资有限公司退还9,800万元及利息（以9,800万元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2014年12月1日起计算至实际给付之日）；二、山西普大煤业集团有限公司与赵明对山西朔州山阴酉宜煤业有限公司与山西普大煤业集团有限公司的上述债务承担连带还款责任；三、驳回山西共合创展投资有限公司其它诉讼请求；四、驳回山西朔州山阴酉宜煤业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费576,800元，由山西朔州山阴酉宜煤业有限公司与山西普大煤业集团有限公司负担。诉讼保全费5,000元，反诉案件受理费370,900元，由山西朔州山阴酉宜煤业有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一是2012年4月2日共合创展与酉宜煤业签订的《协议书》是否有效；二是普大煤业是否应当与酉宜煤业公司共同向共合创展返还9,800万元履约保证金和利息；三是普大煤业是否应当向共合创展支付违约金900万元；四是赵明是否应当对酉宜煤业公司的债务承担连带保证责任。

关于2012年4月2日共合创展与酉宜煤业签订的《协议书》是否有效的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，公司发起人可以以设立中公司名义对外签订合同，合同的权利和义务由成立后的公司享有和承担。本案中，共合创展于2014年4月9日成立，该公司成立前即2012年4月2日，公司法定代表人林春等人以共合创展的名义与酉宜煤业签订了《协议书》，共合创展公司成立后由其享有和承担协议书约定的权利和义务并不违反法律规定。协议签订后，共合创展按照协议的约定向酉宜煤业支付了履约保证金，酉宜煤业也收取了上述保证金，故上述协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，应为有效。另，根据现有证据，本院无法确认《协议书》上共合创展所盖公章的真实性，但该公章是否真实并不影响协议的效力，故一审法院认定上述协议书有效并无不当。普大煤业、赵明认为上述协议无效，共合创展不具有民事权利能力和民事行为能力的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于普大煤业是否应当与酉宜煤业共同向共合创展返还9,800万元履约保证金和利息问题。债务的加入，是指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，并与原债务人共同向同一债权人承担债务。本案中，共合创展于2014年5月29日与酉宜煤业、普大煤业共同签订了《确认书》，于2014年8月20日与普大煤业又签订了《还款协议书》。上述《确认书》《还款协议书》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，应为有效。双方当事人均应按照约定履行义务。在上述确认书中普大煤业承诺同意代替酉宜煤业向共合创展退还履约保证金，还款方式由各方另行约定。上述还款协议书中双方约定了普大煤业向共合创展退还履约保证金具体的时间，并表明普大煤业的退款行为并不免除酉宜煤业应当向共合创展返还履约保证金的义务。根据上述事实可以认定普大煤业已作出了债务加入的意思表示，愿意与酉宜煤业共同返还履约保证金，故其因债务的加入而成为债务人之一，其应当与酉宜煤业共同向共合创展返还9,800万元履约保证金及利息。一审判决酉宜煤业向共合创展返还9,800万元履约保证金及利息、普大煤业对上述债务承担连带责任显系不当，应予纠正。此外，一审判决还以普大煤业与酉宜煤业在业务经营和资金周转等方面存在直接或间接的控制关系，普大煤业与酉宜煤业作为关联企业，存在一定程度的人格混同，普大煤业应当对本案的债务承担赔偿责任，系认定事实和适用法律不当，本院予以纠正。

关于普大煤业是否应当向共合创展支付违约金900万元问题。上述《还款协议书》中还约定，若普大煤业未按照约定任一期时间付款，应当按照应退款总额的9%的年利息标准向共合创展支付违约金。普大煤业未按照约定返还履约保证金，已构成违约，故其应当向共合创展支付违约金900万元。一审判决认定普大煤业应当向共合创展支付违约金900万元并无不当，但遗漏了普大煤业公司向共合创展支付违约金900万元的判项，本院予以纠正。

关于赵明是否应当对酉宜煤业公司的债务承担连带保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，赵明于2014年12月9日向共合创展出具了《担保书》，表示愿意为酉宜煤业和普大煤业退还履约保证金及利息的全部义务承担连带担保责任，担保期限为自签署担保书之日起两年。现酉宜煤业和普大煤业未按照约定退还履约保证金，故赵明应当按照约定承担连带保证责任。因上述担保书中，赵明并没有对普大煤业支付违约金提供保证担保的意思表示，故赵明不应对普大煤业向共合创展支付违约金900万元承担保证责任，共合创展上诉请求赵明支付违约金900万元的上诉请求，本院不予支持。另，一审判决以酉宜煤业作为普大煤业的下属企业，赵明作为普大煤业的控股股东和法定代表人，赵明和普大煤业深度参与了本案一系列合同的签订和履行，代替酉宜煤业作出各种意思表示，从而可以认定普大煤业与酉宜煤业在业务经营和资金周转等方面存在直接或间接的控制关系，普大煤业与酉宜煤业作为关联企业，存在一定程度的人格混同，赵明应当对本案的债务承担赔偿责任，系认定事实和适用法律不当，本院予以纠正。

综上，共合创展的上诉请求部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。普大煤业、赵明的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山西省高级人民法院（2015）晋民初字第10号民事判决第四项；

二、撤销山西省高级人民法院（2015）晋民初字第10号民事判决第一项、第二项、第三项；

三、山西朔州山阴酉宜煤业有限公司与山西普大煤业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向山西共合创展投资有限公司返还9,800万元并支付利息（利息以9,800万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年12月1日起计算至2019年8月19日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；

四、赵明对上述第三项债务承担连带清偿责任；

五、山西普大煤业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向山西共合创展投资有限公司支付违约金900万元；

六、驳回山西共合创展投资有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费576,800元，由山西朔州山阴酉宜煤业有限公司与山西普大煤业集团有限公司负担。诉讼保全费5,000元，反诉案件受理费370,900元，由山西朔州山阴酉宜煤业有限公司负担。二审案件受理费651,600元，由山西普大煤业集团有限公司、赵明负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　万会峰

审 判 员　　方　芳

审 判 员　　关晓海

二〇一九年十二月二十日

书 记 员　　贺　权