雇佣关系的错位及其重新定位
【雇佣关系】雇佣关系的错位及其重新定位
对于雇佣关系的定位，特别是雇佣关系与民事关系的联系问题，迄今为止研讨最多的 当推民法学界。大多数民法学者的观点可归结为：雇佣关系的特征不同于劳动法所调整 的劳动关系，故其不是劳动关系而属于民事关系范畴，应由民法规范之。
以雇佣合同与劳动合同为例。关于二者的区别，《合同法新论·分则》一书的论述较 详，计有如下五点：二者的历史不同;二者受国家干预的程度不同;合同订 立的主体不同;我国雇佣合同的雇用人主要为自然人，劳动合同不然;合同纠纷 的处理方式不同。[3]史尚宽先生则认为，劳动契约与雇佣契约的主要区 别有二：一是劳动契约的受雇人与雇用人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须 “在于高度服从雇方之情形下行之”;二是劳动者系提供其职业上之劳动力。[4]这一劳动合同的从属性特征亦为我国其他民法学者所重复并强调[5]。更有学 者著专文从四个方面论述了二者的不同，基本观点与前引论著相仿④，不再详介。
笔者以为，这里值得讨论的问题主要有：雇佣关系与劳动关系是否真的存在上述差别 ，这些差别究竟是本质的还是非本质的差别雇佣关系的本质特征是什么，这些特征究 竟应归属于民事关系还是劳动关系的范畴所有这些问题的实质，乃在于如何对雇佣关 系进行正确的法律定位。
在当代我国劳动法学界，关于劳动关系的概念与特征问题，经多年的学术争鸣，看法 已较为一致。通说认为，作为劳动法主要调整对象的个别劳动关系，是指劳动者个人在 运用劳动能力，实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系。其基本特征是两个“兼容 性”：劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征;劳动关系兼有人身关系和财产 关系的性质。[6]对照现实中的雇佣关系，可以看出，雇佣关系完全具有劳 动关系的上述本质特征。
首先，雇佣关系的双方主体为特定主体，即雇主与雇工。在其他当 事人之间产生的各种关系，即便与雇佣有关，亦不属于雇佣关系。
其次，雇佣关系为当事人间为劳动力使用权自由出让与受让之协议关系，故具有平等 性;雇佣关系成立后，雇佣双方之间遂建立起一种指挥与服从的内部管理关系，故又具 有隶属性。有些民法学者否认雇佣关系具有隶属性，不符合实际情况，也无法自圆其说 。即以由我国民法学者为主起草的《合同法》为例，该建议草案第454条第1款 规定：“受雇人于提供劳务期间，有服从雇用人指示，保守秘密，重大情况告知和照顾 雇用人利益的义务。”⑤第454条，载梁 慧星主编《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996年版，第526页。)该款规定被称为受 雇人的“诚实”义务，其中所称受雇人须“服从雇用人指示”，显然表明了两者间的隶 属关系。也正是基于这种隶属性，为体现和维持契约双方利益关系的平衡，雇用人须对 受雇人承担保护其人身安全的法定义务，如提供合理的劳动条件和安全保障，为受雇人 投保意外伤害险和医疗险，并进而产生雇用人对受雇人的劳灾补偿责任⑥第447条、第449条，载梁慧星主编《民商法论丛》第 4卷，法律出版社1996年版，第525页。)。而这种由雇主来承担雇工的职业灾害风险和 人身损害赔偿责任的做法，与承揽、委任、消费服务关系中各方自担履行风险和责任的 归责方式，明显是有差异的⑦等显然须服从主人的安排，而不能由自己随意决定 。与此相应，主人则须对保姆承担人身保护义务及相关的职业伤害补偿责任。又如，“ 包工头”所雇民工显然得听从其工作的安排和指示。)。
再次，雇佣双方关系为一方出卖劳动力商品，一方支付劳动力价格的对价关系 ，故具有财产性;劳动行为的提供与受让为专属行为，故又具有人身性。所谓“专属性 ”，是指雇用人非经受雇人同意，不得将其劳动力请求权让与他人;受雇人非经雇用人 同意，不得使他人代为提供劳动力。⑧ 第446条，载梁慧星主编《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996年版，第525页。)劳动 行为这种必须“亲自履行”、不能转让及不适用委托代理的特点，是由劳动力商品直接 依附于劳动者人体、与劳动者人身须臾不能分离的本性所决定的。不独如此，雇佣关系 的人身性特点还体现在雇佣关系为“最大诚信”关系，其建立与维持均依赖于双方的高 度互信，带有某种“人合”的 性质，一旦双方失去了此种互信感，雇佣关系便难以再维系下去。⑨第455条，载梁慧星主编《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996 年版，第526页。)
当然，笔者并不否认，雇佣关系与劳动关系也确实存在着一些差异，这种差异主要表 现在，两者受国家干预即公法规范调节的力度略有不同;换言之，在更多适用劳动基准 规范还是更多强调当事人意思自治的问题上，立法的倾向性各自略有侧重。作为正规用 工形式的劳动关系，立法上劳动基准规范与劳动合同规范并驾齐驱，劳动基准的适用范 围广，力度大;作为非正规用工形式的雇佣关系，劳动基准的干预力度往往要弱一些， 而留给当事人的自由协商空间则相应 大一些。但是应当看到，这些差异并不是本质上的区别，它们仅仅是国家在综合考察两 种社会关系各自具体情形的基础上所采用的调整手 段力度上的差异，是在普遍性范畴内所显现的特殊性状态而已。
反观民法学者的论点，笔者认为，倘若要把雇佣关系纳入民事关系范畴，则必须证明 两种关系本质上的一致性。然安前引民法学者论著及《合同法》专家稿，可从中发现其 在逻辑上存在着诸多瑕疵。其一，民事关系的当事人可以是自然人、法人及其他组织， 并无雇佣关系当事人须为雇主与雇工两个特定主体等此类要求。其二，民事关系须为当 事人间之平等的私法关系，不具有隶属性。而雇佣关系中受雇人的诚实义务及与之相对 应的雇用人对受雇人的人身安全保护义务，则鲜明地反映出双方之间的隶属关系，这一 隶属性特征显然无法为民事关系的一般内涵所包容。其三，既然把雇佣关系定义为合同 关系，则根据债法一般原理，双方之间应为一种特定的财产上的债权债务关系。而据前 述，雇佣关系非为单纯的财产关系，而是一种财产性与人身性兼容的社会关系，故其强 烈的人身性特征亦无法为我国当前《合同法》采财产性“债权合同”的立法体例所吸纳 。的一种特别形态 ，恰恰相反，雇佣关系应该是劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别形态。
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