关于代理担保中须严格区分“代表人
【抵押担保论文】关于代理担保中须严格区分“代表人责任”与“代理人责任”
一、案情：
2002年初内蒙A公司与北京B公司订立了虚设的建筑工程承包合同，此合同无法由A企业履行，原因是当年京蒙两地结为帮扶单位，内蒙A公司所在地领导干部为自家农村亲属刘某借机在北京找个活干，于是指令借用内蒙建筑企业之名于在京B企业签约，实际包工干活的则是刘某，2002年初签订的挂靠合同于2002年12月15日期满。事后得知 2004年1月13日刘某个人向B公司借款，孙某为刘某担保。B公司未向刘某主张要债，而将A公司作为债主索款。2005年初A公司接到B公司的起诉，北京某区法院传票开庭，A公司接到传票按期进京应诉，经了解B公司起诉事项为刘某个人借款要求企业偿还，随后A公司提出庭审延期，申请留出时间找刘某核实，法院并未明确，事后2005年7月份A公司接到了缺席判决书，公司提上诉但因外地企业接到邮件的时间已错过上诉期，后A公司申请再审，先后被两级法院驳回，无耐又向检方申请抗诉。
二、错判：
经申诉查卷方知，北京B公司在原审时提交到法庭的标注时间为 2004年1月13日借款合同既没有A公司的公章，也没有A公司法定代表人的签名，B公司与刘某的借款合同第一条明确记载系“刘某个人借款”;第八条明确约定是互负债务的附条件偿债。依据合同法关于债权相对性原则及所附条件规定，北京B公司要求A公司承担偿债责任的事实及理由不足。北京B公司无证据证明A公司对刘某的借款提供过担保。借款合同上有孙某的担保签名，法院将孙某行为认定为A公司的担保行为极为错误，孙某并非A公司职员，担保栏既无法人公章，又无法定代表人签名，法院称孙某电话征求法定代表人同意担保，A公司法定代表人否认电话担保，原审判理“电话担保”，这样的认定显得极为荒谬。
原审案卷材料中既出现“借款合同(系同一天写两份内容完全相同而金额不同的合同)”，又出现“借条”，借条与合同共同指向同一笔债款，又进入同一案卷，违背基本法律常识，虚构成份明显。 2004年1月14日刘某书写借条的事实进一步表明，北京B公司同刘个人之间发生借款关系;借条落款处借款人是刘某，并非A公司。
北京B公司在回答法庭关于借款流向的调查询问时，其代理人称“刘某未收到该十八万借款”。但判决书第2页下标第5行却有意改成“上述两份借款合同签订后，原告B公司将共计18420元借给刘某”。从北京B公司提交的材料看，是北京B公司将公司应付账户“河北邯郸市XX建筑工程劳务分包有限公司”、“安徽省铜陵市XX建筑劳务有限责任公司”、“北京XX建材装饰有限责任公司”的记账凭证虚构成刘的借款，尽而向A公司主张债款，所有应收款票据标注的付款义务人均系“北京B公司”，票款流向、时间、金额等关键要素根本体现不出北京B公司给刘借款的事实，可见诉争款项虚构了债务主体。只有刘和北京B公司知其内情，B公司唯恐虚债露馅，故意撤回对刘的起诉，暴露出B公司恶意串谋转嫁债务之实。A公司主张追加刘某为被告，再审不支持，其作法剥夺了当事人的诉权。
2005法院调解案卷明确认定， 2002年12月5日后刘某以“北京B公司第八项目部”的名义承建，北京B公司提交的两份证据明确记载 2003年7月20日刘某是其第八项目部工作人员。因此 ， 2004年1月13日的借款概与A公司没有任何法律关系。
A公司的申诉理由是，原审判决对事实认定错误，主要证据伪造形成，适用法律不当，审理程序违法，借助司法手段保护本地企业，违背客观事实办案，袒护B公司编造证言的违法行为，再审程序超越审限违法给B公司提取证言，即当裁判员又当运动员，裁决结果侵害外地企业合法权益，是一起极不负责任的判决。B公司无证据证明其与A公司存在“借款”或“担保”关系。
三、问题：
原审未经传票传唤，开的是阴阳庭，并以这样的方式做出缺席判决，发生非纠不可的错误，再审充当运动员，超出结案审限在庭外为B公司及原审补搜证言，程序严重违法。
1、原审给A公司安排的开庭日期是 2005年4月11日上午十点，A公司派人到庭时未能开庭，法院安排B公司开庭时间在五天后的 2005年4月15日，这个时间没有通知A公司，远在外地的A公司根本不知，原审按缺席判决(缺席的庭审笔录时间为 2005年4月15日10点30分)，“原告开庭”与“被告开庭”时间相差五天形成阴阳差，此举违背民事诉讼法关于公开审理的相关规定，是必须撤销改判的情形之一，更为可怕的是原审庭审时间为 2005年4月15日10时30分，但在(2005)民初字第XXX号民事判决卷内庭审笔录第2页上标第7行记录了B公司提交的第四号证据“证明二份”，“证明二份”的落款时间是 2005年4月25日和 4月26日，“二份证明”的形成时间晚于庭审时间十五天，且两份证明的笔迹完全一致，明显有人为制造假证明事后赛入案卷之嫌，A公司怀疑有与北京B公司串谋侵害外地企业合法权益之嫌，问题相当严重。重审查清此事后却轻描淡写地称“证据出具时间在庭审之后，传票载明开庭时间、公章与实际不符等经查属实。原审程序确有瑕疵”。关于“未经传票开庭、闭庭后再将伪造证据入卷、私刻公章之事”均系十分严重的违法行为，再审一错再错将其降格为“瑕疵”，A公司十分不解。现行所有法律及各地的司法判文难以找到“瑕疵”的法律根据，十分严肃而又神圣的审判被代表着司法前沿的首都北京法院搞的莫明其妙。只有撤销判决驳回诉讼请求才是依法纠正。
再审又是何以纠正瑕疵的，判文表达“公章系伪造公章”一节，因A公司未要求进行鉴定，对该证据本院不予采用，严重违法行为被悄悄隐匿起来。判文先述已经查明“公章与实际不符”，后述“不予采用”，再称“原告未提鉴定”，丝毫就不表错五天时间分别给原告与被告开阴阳庭的违法行为，叫A公司如何得知伪造公章一事，如何提出鉴定，A公司在再审中明确提出鉴定意见，再审已查明A公司备案的公章带有蒙文环字，假造的公章没有，差别特征极为明显足可确认而未再鉴定，相信超聪明的人也不可能在五天前就能神机妙算到五天后会发生伪造公章而事先申请鉴定之事，法庭开了阴阳庭不让A公司知道伪造公章一事，怎能强行让A公司先见之明地提出鉴定。
2、《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见》第53条规定，“债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”。本案北京B公司提交的借款合同中，既没有A公司借款的意思表示，也没有担保的承诺，退一步如果A公司是保证人，而 2004年1月13日的合同并未明确约定承担连带责任，民事诉讼法规定必须将被保证人刘某列为被告，但原审及再审判决未列被保证人为被告，违背法律规定。再退一步而言，北京B公司与刘某签定的借款合同第八条约定从决算中结账，这是附条件偿债。挂靠合同自 2002年12月15日终结，刘某与B公司之间的借款发生在合同终结后两年时间，这与A公司已无任何关系。再则，B公司与刘某始终未做过决算，难道580万元还偿还不了区区18万元。
从法院民事调解案卷中查知， 2003年7月20日起刘某即以北京B公司第八项目部的人员对外采购，刘与B公司的债事只能是内部结算问题。
3、原审及再审将担保人孙某的行为认定为A公司的担保行为，违背担保法规定，两次裁决适用法律错误，再审庭外为北京B公司取证行为破坏了司法中立原则。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第一条(当事人举证)，第二条(举证义务)、第五条(举证责任分配)、第十五条(法院调证范围)、第五十五条(证人出庭规定)。依据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十七条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。《担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。再审判决关于“原审被告A公司对于该借款合同的担保成立”的判理违背担保法规定。再审为普通民事案件中的本地北京公司提取证人证言，此作法是先当了运动员后当裁判员，明显违法，证人未出庭接受质证原审中此证言的来历不明，笔迹相同，有虚假之嫌，再审必须通知证人出庭接受双方质证，核实真实情况，未经质证的不能作为定案证据，再审替代B公司查证是剥夺了A公司的质证权利，违背司法中立基本原则。再审拒绝向A公司公开提取的证言，依据证据若干规定，此证言不能成为定案根据，A公司的法定代表人否认有过电话承诺担保之事。《担保法》明确规定公司企业对外担保，法定要件必须是加盖公章及法定代表人签名，除此以外均属无效，法律并无电话承诺的担保方式，再审法院创设电话担保是极端违法的。
4、原审适用的法律条款只有合同法总则和担保法第十八条一款。原审认定孙某提供担保系职务行为，此认定明显违背担保法规定。司法审判的基本功能是依据法律规范民事担保行为，将不合法的行为予以纠正或否决，并非将不合法的行为上升为合法，原审及再审错将违法行为变通为合法行为，不是依法审判，而是放弃司法迎合违法。《担保法》第十条规定，法定代表人以外的人员无权以公司名义提供担保。公司或部门对外提供担保必须有法定代表人签名、公司加盖公章或持有授权委托。孙某并非A公司的法定代表人，没有授权委托书，不具备以公司名义对外提供担保的权利，原审关于孙某系职务行为的认定违背了法律基本规定，将其他组织的负责人行为与法人的法定代表人所实施的行为混淆，会造成实践中的混乱，使交易秩序无法维持。
5、全案反映北京B公司同刘某订立借款合同而未借款的行为及假造公章的作法，存在欺诈性，B公司的主张存在恶意之嫌，B公司同刘某孙某订立合同的时候，主观上明知这些人不是A公司法定代表人，没有法人授权委托书，B公司没有索要或验明孙某有授权担保的委托书及委托权限和时限，B公司做为建筑公司类法人，应当依据法律规定履行谨慎审查义务，未经审查订立合同，表明北京B公司有重大过失，北京B公司放任法定义务，就无权将其过失转嫁到A公司头上。再审关于“北京B公司有理由相信A公司的担保行为是真实意思表示”的推论缺乏事实基础，明显违背《担保法》第十条及《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十七条规定。
6、判决还发生“案由、定性、效力”方面的严重错误，《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》关于再审程序中适用判决处理的几个问题，符合下列情形的应予改判：原判定性明显错误的、民事案由错误、认定合同效力错误、认定责任错误导致错判的、违反法定责任种类的、民事案件错判承担民事责任、错划民事责任的。
7、裁决错误认定了代表人责任与代理人责任：《担保法若干问题的解释》第四条规定，董事、经理违反公司法第六十条(新公司法十六条)的规定，以公司资产为公司有股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效，解释第十一条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。董事、经理违反公司法的规定出具有担保，首先碰到的问题是担保行为是否有效，如果无效的话，对债权人如何保护，责任由谁承担，责任性质是什么。法律确立了代表人责任，代表人责任也称表见代表，代表人责任是针对代表人个人越权问题而言，两者有区别的，代表人责任中越权的个人是法定代表人或经济组织的负责人。表见代理中的越权的个人是法人或经济组织的代理人。我国代表人责任和表见代理规定在合同法第四十九条和五十条，属于民法基本制度之一，在担保领域担保中的代表人责任的规定是法定代表人，负责人对外出具担保书或签订担保合同，法人或者经济组织否认法定代表人、负责人有签订担保合同的权利，法定代表人、负责人确实没有订立担保合同的权利。法定代表人、负责人的内部权限划分上是比较清楚的，比如公司章程规定对外担保须经董理会同意的。在法人、经济组织对其法定代表人、负责人签订的合同不承认时，代表人责任是认定法人或经济组织是否应当对已签订的合同负责的关键，一般来说，超越权限订立的合同，无论合同订立者具有何种身份，合同均对法人经济组织不生效，这是原则规定，例外就是代表人责任，当具备法定要件时，法人经济组织应当对法定代表人或负责人订立的合同承担责任。法定要件是：合同订立者具有法定代表人负责人身份，如果订立合同的是其他人，如职员，法人的代理人，则不属于代表人责任解决的问题。代表人责任是针对法定代表人，负责人订立合同而言，代理人责任要通过表见代理或职务授权的法律规定来解决。在担保合同中相对人是指债权人，在订立合同时债权人主观上是善意的，如果债权人明知法定代表人负责人没有订立担保合同的权利，仍然与之订立，债权人主观上属于恶意，不符合代表人责任要求。明知与知道属于主观认定或判断问题，知道的认定必须有直接的证据为依据，需要有足够的证据支持，如果没有证据，仅凭观点是不够的。
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