疫情期间，公司能否辞退试用期员工？

对于这个问题，公司真的硬要辞退试用期内的员工自然也能操作，无非是解除劳动合同合不合法，权衡违法解除的赔偿金是否划算的问题。当然，实务中公司不太会无故或者随意辞退员工，我们关注的其实是怎么才算是合法解除劳动合同？员工如果在试用期内因疫情被隔离，无法达到公司的考核标准，公司辞退未过试用期的员工是否正当？

1.哪些情况下公司可以解除与试用期员工的劳动合同？有些人认为，只有在试用期间被证明不符合录用条件的劳动者，用人单位才能解除。其实，除上述情形外，劳动者只要有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位都能解除。包括：①过失性辞退，如严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。②无过失性辞退，如劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。【小珉划重点】对于公司来说，试用期解除并非仅有不符合录用条件这一路径，对于过失性解除，公司无需支付经济补偿金；对于非过失性解除，需要提前30日通知员工方可行使，并支付补偿金。2.公司在试用期以不能胜任工作为由合法辞退员工有哪些法律要件？一是公司有录用条件,二是有证据证明员工不符合录用条件,三是公司解除通知书要在试用期内作出，四是解除通知书要说明理由并在试用期内交由员工签收。另外，公司要保证整个流程的规范性，比如约定的试用期需合法。三种情形不得约定试用期：一是劳动合同期限少于三个月,二是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，三是非全日制用工。有些用人单位还有单独先和劳动者签订一个试用期合同，等试用期合同届满后再签订正式劳动合同的做法，这样的试用期合同是不成立的，该期限为劳动合同期限，视为用人单位放弃试用期。【小珉划重点】明确界定录用条件并予以公示，对于公司来说非常重要。必须固定员工知道企业录用条件的证据，包括客观资质、工作能力、职业道德等等，如果把岗位职责作为录用条件，务必完善考核制度，制定可以评判的标准。同时，公司需遵循法定的程序，试用期内企业解除劳动合同的，需要向员工说明理由。3.试用期员工因疫情被隔离治疗，无法正常工作，能否延长或中止试用期？对于试用期能否延长，实务中存在争议，一些法律人认为《劳动合同法》中规定只能约定一次试用期，延长试用期等于变相多次约定试用期，违反法律的强制性规定。笔者认为，延长试用期并非额外增加新的试用期，只是对原来约定的变更，且这种变更是在原有基础上的延续，就好比我国的《宪法》经过多次修改，但不意味着我国有多部宪法。既然《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，自然应包括变更试用期的约定。但是，该变更必须遵循法律的规定，一是要双方达成合意；二是要采取书面形式，劳动合同变更后双方各执一份；三是试用期的延长不能超过法定的最高期限。有律师认为，延长还需要正当理由，笔者不认同，只要法律没有禁止，应尊重双方共同形成的意思表示，与是什么理由无关。本文中的情景是疫情，延长试用期本身就具有合理性，员工若无法上班，又怎么对其进行试用期的考核？然而，即使试用期能延长，并不一定能解决实际问题。试用期短暂，即使三年以上的劳动合同，试用期也不过六个月，而且大多数劳动合同约定的试用期本身就是顶格设置的，并没有延长的空间。如果这段时间员工因疫情长期无法工作，甚至隔离期满后仍需治疗，非但没有给公司创造价值，公司还得一直支付工资，试用期一过，未经过正常考核便转正了，对于公司来说未免太不公平了。因此，有人提出是否可以中止试用期？笔者认为，法律上没有中止试用期的概念，首先得明确“中止”的涵义。法律上的诉讼时效、仲裁时效的中止是建立在权利人行使请求权发生障碍的基础上，那如果试用期能中止，也必然是劳动者或者用人单位行使某种权利受到阻碍，结果是试用期中断，直到劳动者能正常提供劳动再恢复计算，某种意义上，也是有些人理解的“试用期延长”的含义。那紧接着的问题是，试用期中断了，劳动合同是否要延长？抑或是本质上是劳动合同的中断而不是试用期的中断？如果试用期能中断，是要劳动者和用人单位协商一致，还是单方只要符合条件就能要求中断？

对于这些问题，地方性法律文件上的规定五花八门。《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》（津人社规字〔2018〕14号）第十三条中表明，劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的，经劳动关系双方协商一致，试用期可以中止。而在《江苏省劳动合同条例》（2013年修订）第十五条中却是，劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。貌似并不需要协商。在浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》的第二问中，虽然没有试用期中止的措辞，但明确了试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间，劳动者在此期间请病假，影响考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。在《上海市劳动合同条例》中没有规定试用期中止，但在第二十六条中规定了劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的，劳动合同中止履行。对于劳动合同中止，目前还不是正式的法律概念，《劳动合同法》中并未采用，《劳动合同法实施条例》通过时也因当时对此争议太大而回避了有关规定。笔者认为，试用期中止本质上就是暂时停止履行劳动合同，我们可以称之为劳动合同的中止。如果地方上的文件目前有明确规定的，可以参照。如果没有，原则上在用人单位与劳动者协商一致的情况下，劳动合同可以中止。劳动合同中止后，用人单位无须支付劳动者工资，双方另有约定的除外。对于工资支付方面，上海可以参考《上海市企业工资支付办法》（2016修改）第十八条规定：“劳动者因涉嫌违法犯罪被拘押或者其他客观原因，使劳动合同无法履行的，企业不支付劳动者工资，但法律、法规另有规定或者双方另有约定的除外。”4.对于3中的情形，若不同意中止试用期，公司能否辞退该试用期员工？人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第一条规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。《劳动合同法》第四十二条对用人单位的劳动合同解除权也有限制，用以保护一些特定群体劳动者的合法权益。但上述规定只是要求企业不得依据《劳动合同法》第四十条、四十一条（即无过失性辞退、经济性裁员）解除劳动合同，并没限制企业依据《劳动合同法》第三十九条辞退员工。如果员工因疫情无法正常工作，公司能证明其在试用期内不能达到公司既定的考核标准，遵循法定程序解除劳动合同可不可行？有些朋友也许会问，新冠肺炎疫情算不算不可抗力？能不能用不可抗力规则解除劳动合同，从而部分或者全部免除责任？对于疫情是不是不可抗力，需根据具体情形判断，也有可能符合情势变更。可以参照最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》把握，具体为：疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定；疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商，能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行；继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。但是，不可抗力、情势变更都是规定在《民法典》中的，对于劳动关系和劳动合同不能直接适用。笔者认为，在劳动法律没有明确规范的情况下，在处理劳动纠纷的实务中，可以参考不可抗力和情势变更的立法理念及规则。对于可以继续履行合同，但明显对其中一方当事人不公平的情形，中止劳动合同并且在此基础上作一些新的约定不失为一种好的调解方案；若情势进一步恶化，最终导致合同不能履行或者合同目的不能实现，构成不可抗力的，也应该允许公司解除与试用期员工的劳动合同。

对于疫情期间的劳动争议，公司与员工之间应多些包容与理解，提倡公司在疫情防控期间依法依规采用灵活工作方式。若继续履行劳动合同，对其中一方显失公平，建议双方通过协商，以中止劳动合同的方式中断试用期。站在公司立场，若公司能证明员工试用期间不符合录用条件的，也不妨先依法合规地解除劳动合同，待员工能正常提供劳动，再根据实际情况进行协商。