《人民法院案例选》：以招嫖方式引诱消费,构成诈骗罪

陈某甲、张某某等人诈骗、组织卖淫案——“套路嫖”的行为定性

来源丨《人民法院案例选》2023年第8辑 总第186辑

作者丨汪 霞（浙江省台州市椒江区人民法院）；邓定远（华南农业大学）

裁判要旨

以招嫖方式吸引嫖客消费，收款后不实际提供性服务，并暗示可提供更加刺激的性服务来诱使嫖客继续充值但始终未提供性服务的，构成诈骗罪，嫖客意图嫖娼的违法目的不是行为人出罪的理由。在诱嫖过程中，当个别嫖客发现被骗以要报警等方式进行威胁后，才向其提供性服务的行为，符合组织卖淫罪立案追诉条件的构成组织卖淫罪。在两种犯罪行为交织的情况下，行为人存在两种犯罪故意，侵犯两个客体，构成数罪，应进行数罪并罚，但组织卖淫获得的嫖资不计入诈骗金额中。

相关法条

《中华人民共和国刑法》

第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

第三百五十八条 组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

案件索引

一审：浙江省台州市椒江区人民法院（2022）浙1002刑初293号（2023年2月24日）；

二审：浙江省台州市中级人民法院（2023）浙10刑终85号（2023年5月23日）

基本案情

公诉机关指控：2021年4月16日至5月22日，被告人陈某甲、张某某、陈某乙等6人经事先谋划开设男性会所，对外暗示会所内有高档色情服务引诱男士进行消费，但并不实际提供性服务。当男士不满足于无性服务时，接待人员遂根据话术进行暗示，如其继续充值成为会员后，就能享受包括性服务在内的更好服务。对于成为会员的男士，尽量找借口回避提供性服务并诱使其继续充值；对个别男士发觉被骗以要报警等方式进行威胁的，才向其提供性服务。该犯罪团伙利用上述手法共诈骗400余人，犯罪所得超过321余万元；组织梁某某等7余人卖淫20余次，非法获利30万余元。

公诉机关认为，被告人陈某甲等人以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额特别巨大；同时组织多人卖淫，其行为应当以诈骗罪、组织卖淫罪追究其刑事责任，且是诈骗主犯。被告人崔某某等司机、接待、前台等构成诈骗罪、协助组织卖淫罪，被告人王某某等技师构成诈骗罪，均系诈骗从犯。

部分被告人及辩护人辩称本案不构成诈骗罪：1.被告人陈某甲等人开店是为招嫖卖淫，被害人自愿充值后都得到了相应的服务，所支付的款项属于违法服务的对价，违法交易没有市场价；2.指控诈骗400余人，却只有19个被害人作证，不符合抽样验证规则的要求；3.被害人本身违法，所付款项不应保护。

法院经审理查明：2021年4月至5月22日，被告人陈某甲、张某某、陈某乙等人经事先策划，先由张某某等人在酒店客房试营业，后租用民房作为会所和员工宿舍，招募接待、技师、前台、司机等人员，规定上下班时间、服务流程、提成比例等制度，设立多个工作群，统一收费。诸被告人各有分工，先由外联人员吸引男士，以有性服务引诱其消费；当男士不满足于无性服务时，接待人员遂暗示，如其继续充值成为会员，就能享受包括性服务在内的更好服务。对于成为会员的男士，尽量找借口回避提供性服务并诱使其继续充值；对个别男士发觉被骗以要报警等方式进行威胁的，才向其提供性服务。该团伙利用上述手法诈骗400余人，所得合计321万余元；组织多名技师卖淫20余次，渔利30万余元。

裁判结果

浙江省台州市椒江区人民法院于2023年2月24日作出（2022）浙1002刑初293号刑事判决：

一、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十五万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金三十五万元。

二、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十五万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金三十五万元。

三、被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十五万元；犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金二十万元。上述三被告人均附加剥夺政治权利一年。

四、被告人崔某某、麻某某、曲某某、胡某某犯诈骗罪、协助组织卖淫罪，二罪并罚，分别判处有期徒刑三年六个月至五年六个月不等，并处罚金四万五千元至八万元。

五、被告人梁某某、宁某犯诈骗罪，分别判处有期徒刑四年、一年三个月，并处罚金六万元、二万元。

六、被告人王某某、陈某丙、鲍某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月至二年不等，均适用缓刑，并处罚金一万元至四万元。

七、责令被告人陈某甲等共同退出违法所得三百零二万元，其他被告人退出各自的违法所得，均予以没收，上缴国库。涉案工具十二部手机均予以没收。

宣判后，被告人陈某甲等4人不服，提出上诉。浙江省台州市中级人民法院于2023年5月23日作出（2023）浙10刑终85号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人陈某甲、张某某、陈某乙以非法占有为目的，结伙利用男士有嫖娼买性服务需求，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取钱财，数额特别巨大；还结伙组织多名技师实施卖淫活动进行渔利，其行为分别构成诈骗罪、组织卖淫罪。被告人崔某某、麻某某、曲某某、胡某某以非法占有为目的，参与犯罪团伙的诈骗活动和协助组织卖淫，其行为分别构成诈骗罪、协助组织卖淫罪。上列被告人均一人犯二罪，依法予以数罪并罚。被告人梁某某、王某某、宁某某、陈某丙、鲍某某以非法占有为目的，参与犯罪团伙的诈骗活动。其中，梁某某涉诈骗数额特别巨大；王某某涉诈骗数额巨大；宁某某、陈某丙、鲍某某涉诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。

案例注解

该案是本院审结的第二起团伙作案的“套路嫖”刑事案件，其争议焦点主要在于被告人的组织招嫖获取钱财的行为是触及一个罪名还是两个罪名？如果认定为一罪，是提供性服务与未提供性服务作为一个整体单一认定为诈骗罪，还是仅认定提供性服务的行为为组织卖淫罪。另外，嫖客目的不纯支付钱款并获得一定的按摩等服务能否让被告人出罪。

一、罪数认定的原则与标准

犯罪行为同时触犯数个罪名的情形下如何认定罪数，传统刑法理论和司法实践一直以来都存在着观点的分歧，刑法及司法解释中明确规定应择一重处罚或数罪并罚也较为少见。而本案中的“套路嫖”犯罪，即以招嫖方式吸引被害人消费，付款后给予带性色彩的按摩等身体接触而不直接提供性服务，且以更加刺激的性服务为诱饵，让被害人继续大额充值，并视顾客消费水平和反应等情况决定是否提供性服务，其中存在实际提供了性服务和未实际提供性服务两种情形，犯罪行为呈现出交织和复合性的特征。对于犯罪客观表现相对简单的传统犯罪而言，罪数认定的理论标准尚且一直存在争议，司法实践中也是缺乏统一的裁判尺度，而对于犯罪行为更为复杂的“套路嫖”犯罪，罪数认定则更为困难。

罪数判断是一个规范问题，规范问题不是天然存在的，而是源于有目的的设置，脱离罪数的规范目的来判断罪数，会陷入一系列困境。[1]判断行为人实施的行为构成一罪还是数罪，并不是罪数认定的最终目的。罪数认定的最终目的不在于判断行为人实施的行为构成一罪还是数罪，而是在于判定行为的可罚性，即应当科处一个刑罚还是数个刑罚。[2]一罪一刑、有罪必罚是罪刑法定和罪刑相称原则的要求，符合“公正”这一法律最高理念。[3]确定罪数的过程，实质上是价值平衡的过程，其终极目标是司法公正。司法机关应当在罪责刑相适应基本原则的指导下，根据以下原则和标准对罪数进行认定。

其一，罪数认定应遵循全面评价原则和禁止重复评价原则。全面评价原则是指在对既有犯罪事实的定性上必须适用法定的犯罪构成对其进行充分的评价，罪名的选择适用应当全面反映犯罪的社会危害性和行为人的责任程度，以避免评价不足。禁止重复评价原则是指禁止将只能满足一个犯罪构成的行为事实又去重复满足另一个犯罪构成行为事实要件，以避免评价过剩。全面评价原则体现刑法的秩序价值，禁止重复评价原则体现刑法的人权保障价值。在以犯罪构成为标准进行罪数评价时，虽然有的时候需要侧重于全面评价原则，有的时候需要侧重于禁止重复评价原则，但这两个原则在司法实践中的运用并没有必然的先后之分，并且存在密切的内在联系。在罪数认定的实践过程中，全面评价原则和禁止重复评价原则相辅相成、不可偏废。[4]

其二，罪数认定应采取“复合式”的考量标准，以法益侵害性为基础，综合行为、犯意等犯罪要素，并考虑刑罚的适当性。犯罪本质上为对法益造成侵害或危险的行为，行为人必须在法益侵害意思的支配下，实施侵害法益或有法益侵害危险的行为，才构成犯罪。因此，首先应当以刑法所保护的法益个数作为罪数评价的核心，判断犯罪个数。侵害一个刑法保护的法益为一罪；侵害数个刑法保护的法益为数罪。其次，犯罪个数的认定还必须同时考虑行为、犯意等犯罪的其他要素。若虽是对同一种法益的侵害，但行为人基于数个犯意，采取数个不同行为实施了数次侵害，则应当认定为数个犯罪。最后，犯罪个数的认定还应考虑刑罚的必要充分性。因为罪数不仅仅涉及到犯罪论的领域而且关乎刑罚论的范畴，在罪数的认定上同时考虑两者乃是应有之义。[5]如果行为虽然侵犯了数个法益，但是可以进行包括的评价，或者适用一个重罪的法定刑即可以实现量刑的合理化，则可以一罪论处，反之，如果只有数罪并罚才能实现量刑的合理性时，则应当数罪并罚。[6]

二、“套路嫖”犯罪的刑事评价

（一）“套路嫖”犯罪的司法审查思路

“套路嫖”并非某种具体的刑法罪名，而是传统罪名的一种新型表现形式。本院审理首起“套路嫖”案引起了各界关注，在该起案件中，行为人经营的实际不提供性服务的按摩会所对外发布有性暗示的广告吸引被害人前来咨询或者消费，行为人通过话术技巧配合会所环境、装修风格、穿着打扮等进一步引诱被害人大额充值，环环相扣的行为符合诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的构成要件，构成诈骗罪。[7]

但是实践中的“套路嫖”犯罪呈现出更为复杂的样态，“套路嫖”可能同时触犯多种罪名，对于“套路嫖”犯罪的定性，不能一概而论，主要应当审查判断以下因素：

（1）是否以提供性服务为幌子欺骗他人消费。行为人为了非法获取钱财，以提供性服务为幌子引诱被害人消费是“套路嫖”案件最显著的特质之一，如果行为人用模棱两可的语言误导顾客产生付款即有性服务的错误认识，引诱被害人消费，此时一般可以认定行为人具有非法占有的目的，并实施了虚构事实骗取他人财物的行为。

（2）是否实际提供了性服务。在“套路嫖”的实施过程中，若行为人引诱被害人消费后，未实际向其提供性服务，此时可能构成诈骗罪；若行为人为了吸引顾客支付更大额的财物，故而实际提供了性服务，此种情形下如果符合犯罪行为呈组织化、涉案卖淫人数达3人以上等条件，则可能同时构成组织卖淫罪。

（3）是否应当数罪并罚。当“套路嫖”犯罪中同时存在提供了性服务和未提供性服务两种情形，或者同时存在触犯其他罪名的情形时，对罪数的认定应以侵害的法益为基础，综合行为、犯意等犯罪要素，并考虑刑罚的适当性，如果仅以一罪定罪处罚不能涵盖行为人侵害的所有法益，也与犯罪事实的实际社会危害性不相匹配，不符合罪责刑相适应原则时，应考虑数罪并罚。

（二）本案的裁判观点

本案中，行为人参与了组织招嫖行为，以提供性服务为由引诱当事人支付财物，犯罪整体上可分为两种情形，一种是未实际提供性服务，一种是实际提供了性服务。此时组织招嫖获取钱财的行为是触犯一个罪名还是两个罪名，行为人应整体以一罪论处还是数罪并罚是主要的难点问题。对此我们认为，应以诈骗罪和组织卖淫罪数罪并罚。主要理由如下：

第一，本案的被告人一开始就具有非法占有目的，实施了虚构事实骗取财物的行为，构成了诈骗罪。

首先，该团伙由外联人员通过网络、电话等方式搭识男性，以该会所内有色情服务为幌子引诱男性顾客至该会所消费。

其次，开车接送期间，视情况以话术继续诱使顾客相信该会所有色情服务。再次，顾客到会所后，由接待负责对顾客展开话术引诱，用模棱两可的语言误导顾客产生付款即有性服务的错误认识，在技师服务时，顾客发现并无性服务，由接待暗示继续大额充值成为会员才能享受性服务或外派、会员馆（实际不存在）等更好的服务。而该团伙所承诺的部分服务根本无法提供，实际上也并不打算实际向被害人提供性服务，只是在被害人纠缠或者无法蒙骗的情况下，又或者是为了吸引被害人进行更大额的消费时，才可能会向个别被害人提供性服务。

本案中网络推广、接待宣传、技师介绍等各个环节均是被告人经过精心设计的运营模式，被告人相互配合使得被害人陷入了会所提供性服务的错误认识，进而引诱客人不断充值或消费，非法占有充值金额，其本意并不是通过提供性服务获利，而是以欺骗的形式非法占有他人财物获利。被害人支付、充值完成之后，诈骗的财物已经实际转移到被告人一方控制，被害人的财产损失已经造成，无论被害人是否实际接受性服务，行为人的犯罪行为已经既遂。

第二，被害人目的不纯或者其获得一定的按摩等服务不能作为诈骗罪的出罪事由。本案中，被告人的诈骗行为导致被害人在错误认识的情况下处分了财产，在被害人充值的那一刻，诈骗犯罪已然既遂。虽然被害人客观上具有嫖娼的非法目的，据此实施了大额充值或其他大额消费的行为，但该行为是在被告人以性服务为引诱，通过宣传介绍等使被害人陷入错误认识下作出的行为，被害人的动机不纯不能阻却被告人诈骗罪的定性。此外被害人虽然获得了一定的按摩服务，但这并非被害人主观上所希望获得的对价服务。从一开始的网络宣传到进店后的引导，被告人的话术均在暗示其能够向被害人提供性服务，被害人基于错误认识进行了消费，其所想要获得的服务并非按摩服务，被告人提供按摩服务也是为了掩饰自己的诈骗行为或让动机不纯的被害人不愿意声张而自认倒霉，因此提供按摩服务不能改变诈骗犯罪本身的社会危害性，不能作为出罪事由。

第三，被告人实施了组织招嫖行为，并向个别嫖客实际提供了一定的性服务，这部分行为构成了组织卖淫罪。本案中被告人对开设男性会所进行了事先筹划，并招募接待、技师、前台、司机等人员，规定上下班时间、服务流程、提成比例等制度。虽然大部分情况下，被告人未实际提供性服务，但是个别情况下当被害人发现被骗以报警等方式纠缠时，或者被告人意图引诱部分消费能力较高的顾客继续消费的，也会安排卖淫女提供一定的性服务。此时被告人在客观上以招募、雇佣、纠集等手段，实施了管理或者控制卖淫人员进行卖淫的行为，且涉案卖淫人员已达3人以上，其实际提供性服务的行为侵害了社会管理秩序及社会风化，构成了组织卖淫罪。

第四，被告人的行为触犯了两个罪名，具有数罪并罚的正当性和必要性。本案被告人长期实施多起以性服务为幌子引诱被害人充值、消费的行为，部分事实中被害人因被告人虚构事实、隐瞒真相的行为陷入错误认识给付财物，未能接受行为人虚构的性服务，该部分犯罪行为符合诈骗罪构成要件。部分事实中因个别嫖客最终实际接受了性服务，该部分犯罪行为符合组织卖淫罪的构成要件。根据全面评价原则和禁止重复评价原则，行为人实施了组织招嫖行为、引诱被害人消费、实际向被害人提供性服务等一系列行为，若仅将一系列行为评价为诈骗罪，则有悖于全面评价原则；若认定行为人对全部被害人同时构成诈骗罪和组织卖淫罪，则有悖于禁止重复评价原则。因此应认定实际提供了性服务的那部分犯罪行为构成组织卖淫罪，相应地应当将该部分行为获得的“嫖资”不计入整体诈骗金额中。故本案并不是同一行为认定数罪，而是根据被告人长期实施的不同犯罪行为，分别认定诈骗罪和组织卖淫罪，依法应予数罪并罚。

三、“套路嫖”的规制路径

“套路嫖”犯罪是随着社会的发展涌现出来的更为复杂的犯罪形式，不同于犯罪客观表现相对简单的传统犯罪，其犯罪方式呈现出复合性、多样性的特征，司法机关在认定套路嫖犯罪时应当坚持主客观相统一原则，将行为人实施的一系列行为的客观内容与主观要素综合起来进行全面的认定。

“套路嫖”的本质在于行为人以提供性服务为幌子吸引被害人消费，但实际上不一定会提供性服务，而是以此欺骗当事人，使其产生错误认识而交付财物。但基于“套路嫖”实施过程的复杂性，行为人有时为了引诱被害人进一步支付钱财或基于其他事由，也可能会为个别被害人提供一定的性服务。司法裁判应当结合在案证据，准确认定案件事实，进一步厘清行为人犯罪所侵害的法益及触犯的罪名，在秉持全面评价原则、禁止重复评价原则的基础上对罪数予以正确认定。

人民法院在处理此类案件时，可以采取以下认定思路：

（1）以提供性服务为幌子，使被害人产生错误认识并交付财物，但未实际向被害人提供性服务的，即用虚构的事实诱惑被害人产生了本不该有的消费冲动（或者说被害人如果知道自己实际上不可能获得性服务便不会进场消费和充值）从而达到非法占有被害人财物的目的，可以构成诈骗罪；

（2）以提供性服务为由吸引被害人消费和反复充值，且最终实际向被害人提供了性服务，该招嫖行为系统一管理下实施，且卖淫人数达3人以上时，可以构成组织卖淫罪；

（3）以提供性服务为由吸引被害人进行大额消费，同时存在未提供性服务和提供性服务两种情形时，整体侵害了两种法益，存在两种犯罪故意，实施了两种行为，构成数罪，应以诈骗罪和组织卖淫罪数罪并罚，但应避免将组织卖淫所获得的嫖资重复计算为诈骗非法所得。

一审法院合议庭成员 汪 霞 韩希春 陈德兴；二审法院合议庭成员 朱 坚 王永兴 沈建宇；编写人 浙江省台州市椒江区人民法院汪 霞 华南农业大学邓定远，注释略。