商事合同中“背靠背”条款如何适用？

合同双方之间达成“背靠背”条款，约定合同价款支付时间、金额、方式等以第三方的支付为条件，原本是建筑业惯例，如今在商事领域中呈普适商业规则的趋势。该条款是合同当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，对双方均有约束力。但在对“背靠背”条款的效力予以认可的同时应对其适用范围加以合理规制，以有效避免合同双方权利义务严重失衡。



   案   情  
2020年7月3日，某网络公司与案外人某销售公司签订《主服务采购协议》，约定销售公司向网络公司购买专业服务并支付相关费用。



网络公司承接该业务后将其整体分包给某文化传播公司，双方签订《服务合同》约定网络公司指定文化传播公司承接其客户项目，网络公司分次支付文化传播公司款项，网络公司每次收到销售公司对应项目的相应款项且收到文化传播公司开具相对应金额的增值税专用发票后，1个月内支付相应的款项。


2021年4月25日，销售公司确认案涉项目已验收完毕，并要求网络公司开具增值税专用发票。同年4月29日，文化传播公司向网络公司告知其验收结果，并提交项目验收终版材料。同日，网络公司向销售公司开具了增值税专用发票。之后文化传播公司向网络公司开具了增值税专用发票。


同年7月5日至8月18日，文化传播公司持续向网络公司催要案涉服务费，网络公司提出其在积极向销售公司催讨。同年9月30日，网络公司向销售公司发送了催款函，要求对方在收到函件后3日内支付案涉款项。同年10月9日，网络公司以销售公司为被告向法院提起诉讼。同年12月22日，法院就该案出具调解书。后因销售公司未履行上述调解书确定的付款义务，网络公司向法院申请强制执行。但在执行程序中，法院未发现被执行人有其他可供执行的财产，申请执行人也未提供被执行人其他可供执行的财产线索，并同意终结本次执行程序。文化传播公司遂提起本案诉讼，要求网络公司支付服务费尾款及逾期付款违约金。


   裁   判  
一审法院认为，网络公司积极促成其与销售公司之间付款条件的成就，并不存在故意阻止条件成就的行为，故案涉合同约定的网络公司付款条件尚未成就，驳回了文化传播公司的全部诉讼请求。


文化传播公司不服，提出上诉。



上海二中院经审理后认为，网络公司分次支付文化传播公司服务费是意思自治的结果，双方应予遵循。网络公司未有明显怠于向销售公司主张服务费的过错行为，销售公司对网络公司的付款义务已由另案生效法律文书予以确定，网络公司应当就其对文化传播公司的付款义务也有所预期与安排。之后，销售公司未依照前述案件的调解书履行付款义务，而网络公司对该债权经申请强制执行后仍未获得清偿，此时销售公司已处于不能正常履行付款义务的状态。


从平衡合同双方权利义务的角度，上海二中院认为，网络公司向销售公司催讨服务费并因此进入诉讼、执行程序所经历的时间，是文化传播公司基于《服务合同》付款约定而应当作出的时间利益让渡。故在该时间区段之内，不应当认定网络公司出现违反合同付款义务的情形；在上述时间区段之后，网络公司要求文化传播公司继续等待销售公司完成支付行为才能取得案涉货款，不具合理性。


综上，上海二中院改判网络公司向文化传播公司支付服务费85万余元以及逾期利息。


   评   析  
存在上下游交易的商事主体之间，为转移支付风险、减轻资金压力，负有金钱给付义务的一方（下称中间方）往往与受领金钱一方（下称下游方）约定，合同价款支付时间、金额、方式以上游方（下称第三方）支付为条件，此即“背靠背”条款。本文以“背靠背”条款的效力与性质认定入手，结合本案对该条款的严格规制，进一步探究其具体适用。



“背靠背”条款的效力认定


吴丁亚律师提醒您，“背靠背”条款原则上应作有效认定，主要从契约自由基本原则、商事行为基本特征等以下几个方面辨析“背靠背”条款的效力。


（一）“背靠背”条款不违反公平原则
从该条款发展沿革来看，在发源地建筑行业中，根据《建筑法》，总承包人与分包人就建设工程的质量对发包人负连带责任，即共担风险，“背靠背”条款的存在正好满足了总承包人与分包人共担发包人拒付或延付工程款风险的需要。因此符合建设工程风险共担的本质。回到以本案为代表的普通商事合同中，该条款的签订是基于中间方与下游方的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫和乘人之危等情形，该条款设置的本意不在于免除中间方的支付款项的义务，而是下游方与中间方关于共担资金压力与期限风险的合意，系双方自由选择，并未不合理地减轻中间方责任。


（二）“背靠背”条款不违反合同相对性原则
合同相对性原则的内涵在于仅对缔约双方产生约束力，而不对合同以外的第三人发生效力，并体现在主体相对性、内容相对性和责任相对性三个方面。第一，从合同主体出发，中间方与下游方互为合同相对方，第三方并未作为合同主体纳入到中间方与下游方之间的合同之中。第二，关于内容相对性方面，“背靠背”条款并未给第三方设置权利和义务，仅约定中间方与下游方之间的权利义务。第三，考虑到责任相对性，下游方并不能跳过中间方直接向第三方主张权利，同理，第三方对下游方也不享有合同请求权。即使在责任限制型“背靠背”条款情形下，即第三方尚未履行付款义务，中间方可相应后延对下游方的付款义务，但该责任限制约定并不终局免除中间方的付款责任。


（三）“背靠背”条款不属于格式条款
是否将“背靠背”条款认定为格式条款，最关键的是需先行认定中间方是否尽到合理的提示和注意义务。根据双方签订合同的意思自治，下游方已明确知悉该项条款的真实内核即部分排除其合同权利或限制他方责任，但该项内容是双方协商并最终接受的结果。对于下游方而言，其并非只能选择接受而无法修改变更该项条款，换言之，双方缔约地位平等，下游方在合同签订过程中也并非处于附从地位，在信息充分披露的情况下依旧属于合同订立自由的范畴，故“背靠背”条款并不属于格式条款。


综上，“背靠背”条款基于合同双方真实意思订立，不违反法律法规强制性规定，在风险共担的商事自由环境的大背景下，为了促进交易目的的实现，该条款的适用具有一定合理性，应作有效认定。


“背靠背”条款的性质认定


吴丁亚律师提醒您，在认定“背靠背”条款有效的前提下，现有法律体系中仍缺乏对该条款的性质界定。本案倾向于附条件生效说，第三方履行支付义务并非必然会发生的事，该条件是否能成就、何时成就均不确定，第三方很可能出现资信问题或破产等情形而导致无力清偿，现实情况的复杂性导致第三方是否能按期支付成为非确定性事件。合同中往往约定为“待收款后付款”，但中间方“收款”这一要件在合同签订之初并无法预见，双方共同期待第三方依约向中间方支付货款，但却存在第三方主观或客观不向中间方付款的可能性，故识别为附条件条款最为妥当。


“背靠背”条款的规制适用


“背靠背”条款的存续具有合法性与合理性，但第三方如果不付款，那么中间方是否就可援引该条款抗辩一直不向下游方付款，显然不合理，这与当事人权利义务相一致的原则相悖，也造成合同双方利益的严重失衡。为防止中间方滥用优势地位损害下游方的权益，在司法实践中处理“背靠背”条款的适用问题时，应在综合考量合同签约履约情况、中间方对第三方的权利主张行为以及第三方的客观支付能力等多项因素，作区分处理。


（一）中间方怠于向第三方主张权利
在“背靠背”条款的适用过程中，中间方负有向第三方主张款项的义务，以督促第三方按约履行款项支付义务。中间方需对其与第三方的结算情况以及第三方支付款项的具体情况承担举证责任，同时需证明自身已积极地向第三方主张权利即作出催讨行为，否则难以援引该条款对下游方进行抗辩，以对抗实际下游方的付款请求权。其中，对中间方怠于行使权利的认定应当从严，不能仅限于发送催讨函，应参照《民法典》第五百三十五条作同一解释，中间方需通过诉讼或仲裁的方式向第三方主张到期债权。若中间方未能举证证明其已积极向第三方主张付款权利，则认定其对自身权利实现呈消极状态即怠于行使权利，此种情况下“背靠背”条款条件成就，中间方应直接向下游方履行款项支付义务。


（二）中间方对第三方存在违约行为
关于中间方与第三方签订的合同中，双方均应全面履行合同义务。但若因中间方的过错行为，未履行或未完全履行其对第三方的合同义务，构成违约，从而导致第三方不予以付款。在此情况下，中间方应当继续履行合同促成条件的成就，否则应参照《民法典》第一百五十九条，当事人为自己利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就，中间方不得以第三方未支付货款为由拒绝履行其对实际下游方的义务。如果不对“背靠背”条款作限制适用，则中间方因自身原因导致付款条件未成就，反因其违约行为获得额外利益，不仅侵犯了实际下游方的合法权益，也导致双方权利义务严重失衡。


（三）第三方履行不能
“背靠背”条款背后隐藏的本旨在于风险共担，但指的是对履行时间产生的期限利益风险共担，并非是共同承担第三方履行不能的风险。当中间方已通过诉讼、仲裁甚至执行的方式积极主张权利，第三方丧失清偿能力出现履行不能的情况。正如本案出现执行终本的情形，此时如果网络公司仍以销售公司未付款作为其对下游方文化传播公司付款义务的阻却事由，事实上存有突破合同相对性转嫁违约责任，变相逃避案涉付款义务的不当目的。此时可参照《民法典总则解释》第二十四条类比适用，当第三方客观不能履行时，或处于缺乏可执行性的情况时，所附条件不可能发生，应认定为未附条件。在此情况下，中间方应直接向下游方付款，否则对下游方的利益保护明显失衡，有违公平原则。