2023典型案例之申请追加被执行人、执行异议之诉

2023典型案例
——追加被执行人、执行异议之诉
一、案例基本信息采集
案例类型：民事、追加被执行人、执行异议之诉
法院判决时间：2023年12月19日
案号：辽宁省高级人民法院（2023）辽民终1064号
代理律师姓名： 刘永军 （上诉人代理律师）
律师事务所名称：山西恒至衡律师事务所
检索主题词：受让债权，追加被执行，执行异议之诉，中国葛洲坝集团，抽逃出资、虚假出资、利润分配。
执行标的：31,500,000.00元
二、典型意义
律师事务所承接二审案件委托时，我们首先应当考虑的是一审判决是否正确，对受托代理二审案件的法律价值是否有一个比较清晰的预判和评估，而不是仅为获得一个受托代理权的机会。
三、案例正文采集
王某某葛洲坝某集团执行异议之诉案

【案情简介】
2021年基于王某某受让债权身份，沈阳市中级人民法院作出（2021）辽01执异679号执行裁定，裁定变更申请人王某某为（2021）辽01执126号案件的申请执行人，在其受让债权范围内享有相应权利。2021年1月29日本院受理了王某某申请追加中国葛洲坝某集团公司为被执行的执行异议案，并作出（2021）辽01执异1184号执行裁定书，裁定驳回王某某申请追加中国葛洲坝某集团为被执行人的申请。王某某提起执行异议之诉，辽宁省沈阳市中级人民法院（2022）辽01民初1571号民事判决书判决驳回王某某的诉讼请求。山西恒至衡律师事务所多次研判一审判决书、分析 一审证据的基础上决定接受当事人的委托，提出上诉并公开开庭审理后，辽宁省高级人民法院（2023）辽民终1064号民事裁定书撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2022）辽01民初1571号民事判决书，发回沈阳市中级人民法院重审。

【代理意见】
一、葛洲坝孙公司利润分配实为抽逃出资
1.孙公司2015年7、8月份没有可分配的利润
（1）本案没有财务会计报表，没有审计报告，不能证明孙公司有利润；
（2）孙公司负债经营。2015年8月 31日之前的银行往来证明七、八月份公司经营支出远远大于收益，收支差为-439,571,353.78元，孙公司开户的中国银行、农业银行、工商银行三行汇总：孙公司7-8月份货款支出1,610,801,518.66元，收入1,171,230,164.88元，收支都严重不平衡，孙公司开户的建银行、中银行、大银行等2015年8月31之前没有任何交易记录，何来利润？
2.孙公司分配2015年7、8月份利润的行为不合法。不管是《公司法》还是公司章程或《会计法》《企业会计总则》《企业所得税法》及国家财政部有关财务会计税务规章，对公司利润分配均是规定一个会计年度经营所得，并就企业所得税进行年度汇算清缴后的净利润才能进行分配，根本就不存在针对一个会计年度内若干个月的经营利润分配，而国有企业分配利润前首先是要由第三方会计师事务所进行年报审计，未经审计不得分配利润。
3.孙公司利润分配的程序是否合法本案没有有效证据证明，一审、二审期间葛洲坝某集团公司、孙公司方均不能提供公司利润分配有关决议、方案的证据原件，而复印件真实性无法认定，不能作为认定事实的依据。
因此，孙公司违法向葛洲坝某集团公司进行利润分配3481.62万元实为抽逃出资，追加葛洲坝某集团公司为被执行人事实清楚，法律依据充分。

二、关于6.61亿元中1100万元为驻派员工代缴社保及公积金及其他
1.驻派员工代缴社保及公积金，这个问题葛洲坝某集团公司、孙公司方一审、二审开庭审理阶段均没有作出具体的明确的说明，更没的提供有关劳动合同、驻派人员人数、职位、社保公积金信息等基本情况，因此真实性无法认定。
2.孙公司向葛洲坝某集团公司转款所谓的社保、公积金的行为违反《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国劳动合同法》，孙公司2016.6-2019.2向葛洲坝某集团公司转款：3180230.41元所谓社保、公积金的行为违反法律的强制性规定，实质为变相抽逃资金。
3.孙公司提供的（二审案卷中）“葛洲坝孙公司关于6.61亿元构成明细的情况说明”未经一审质证，二审也未举证，其中所涉律师尽职调查费3364343.7元，没有合同，没有支付凭证，没有尽调报告，根据以上情况说明得知，该尽职调查报告为葛洲坝某集团公司和王某平为投资成立孙公司而进行的前期调查，是为满足两投资人的利益而进行的调查，理应由投资人承担，孙公司不应当是承担主体。关于支付借款利息，葛洲坝某集团公司、孙公司方均没有提供存在借贷关系的合同，更不见借贷合同有关利息的约定，银行转账也没有备注，因此无法认定是支付利息。以上实为抽逃出资。

三、资金归集问题
1. 葛洲坝某集团公司、孙公司提供的证据证明葛洲坝某集团公司为孙公司在“资金结算中心”开设资金归集账户的开户时间为2017年8月15日。
2.绿园【2018】1号《资金集中管理办法》于2018.11.8公布实施。
3.根据葛洲坝某集团公司、孙公司提供的证据《中央企业总会计师工作职责任管理暂行办法》《关于进一步做好中央企业资金保障防范经营风险有关事项的紧急通知》《关于深化中央七月内部审计监督工人的实施意见》以及绿园【2018】1号《资金集中管理办法》都明确要求成立“资金结算中心”进行各单位资金归集，因此孙公司在资金结算中心开立账户之前的所谓的“归集”全部违法，实质为抽逃出资。
4.2017年8月15日之前的“归集”资金资金流向葛洲坝某集团公司开设的不同账户，具体为葛洲坝某集团公司开户的中银行深圳蛇口支行、工银行前海分行、建银行深圳翠园支行、农银行深圳分行、工银行三峡分行葛洲坝支行共计84340万元，这些转账资金与葛洲坝某集团公司财产混同，全部由葛洲坝某集团公司实际支配使用，实质为以归集的名义行抽逃出资之实。

四、葛洲坝绿园绿色应收账款-一期资支持专项计划募集资金。
这笔转款是葛洲坝某集团公司通过海通证券市场发行的一笔私募资金产品，名称为：葛洲坝绿园绿色应收账款-一期资支持专项计划募集资金，开设的账户为工商银行三峡葛洲坝支行账户，这与孙公司通过中国银行向葛洲坝某集团公司工商银行葛洲坝三峡分行被违法归集资金相印证，而海通证券在该行并没有开户。葛洲坝某集团公司、孙公司举证的证据银行回单是海通证券公司向孙公司转款，与该笔募集资金无关，海通证券不是该笔募集资金的债务人，也不是该笔资金的使用人，大家都知道海通证券只是提供一个交易市场，只是对交易市场进行管理。葛洲坝某集团公司、孙公司方为证明其募集资金已向孙公司支付，向法院提供了伪造的记账凭证。
葛洲坝某集团公司、孙公司提供的证据证明：海通证券向孙公司转款时间为2018年7月5日，而孙公司提供的该笔转款的记账凭证时间为2018年6月29日，就是说还没有转款，就有会计记账凭证了，这是不可能发生的事实，因此孙公司向法院提供了伪造的证据。

五、孙公司非法经营，不可能产生合法利润
1.国家税务总局青岛税务第二稽查局青税二处（2023）99号税务处理决定书，证实孙公司2016年-2017度虚开增值税发票112份，合计金额69591347元的事实；
2.辽阳市中院《刑事判决书》（2017）辽10刑初1号内容证实，孙公司运营模式实质是卖发票，通过资金流造假等方式对外虚开增值税专用发票谋取非法利益，涉案人员该公司董事王某月承认无货产易，从事对外虚开增值税专用发票业务，已被判有期徒刑十年六个月。
3.安徽省蚌埠市中级人民法院（2020）皖03刑终272号刑事判决书判决孙公司蚌埠分公司虚开增值税专开发票罪，孙公司董事、常务副经理王某被判有期徒刑十一年。
4.孙公司原董事长陈某，原总经理王某平涉嫌职务犯罪现正被武汉中院审理。
5.孙公司2015年7-8月份收入异常
孙公司7-8月份货款支出1,610,801,518.66元，收入1,171，230,164.88元，其中从北方某物流公司（被吊销）回款收入就高达54笔，共669,400,600元，占到所有收入的一半以上，作为物流公司回款，这极不正常，希望葛洲坝某集团公司、孙公司方提供孙公司与北方某物流公司的交易合同、货物进出库单等证明存在真实交易事实的证据，否则违法经营不可能产生合法的利润。
6.从调查所得孙公司银行往来流水发现，公司2016年之前没有对员工发放工资的流水，2016-2019年，也仅有极少的几个员工工资发放记录，且工资水平很低，也就是说公司根本没有与经营业务量及往来资金相匹配的员工，更没有参加社会法定保险的缴费记录。孙公司有海量交易及巨额经营，但是没有相应的员工，公司有多少员工参加生产经营活动？还是正如公司董事王腾月所说，根本就没有真实的市场交易行为。

【裁判文书】
本案在审理过程中发现如下问题：一是第三人是否有可分配的利润的事实不清。被上诉人的提供的第一届董事会第四次（临时）会议决议、2015年第一次临时股东会决议以及《“孙公司”关于7-8月利润预分配方案》。该公司分配利润时并没有形成专业的审计报告，且在该公司成立仅3个月葛洲坝某集团公司缴纳注册资本金也不到2个月，这种情况下分配利润与惯例不符，一审法院应委托专业的鉴定机构对是否有利润分配予以查明；二是其他上诉请求一审法院应一并审查。
裁定如下：一、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2022）辽01民初1571号民事判决书；二、发回沈阳市中级人民法院重审。

【案后音】
最近自己突然有了这么一个概念，司法侵权。客观事实上，法律事实上，法律依据上都十分明确的诉求，到法官手里怎么就变味了？本案法官审查是否存在抽逃出资的关键事实十分明确，即公司是否有可分配利润、分配程序是否合法、非一个会计年度是否可以分配利润。客观上公司成立仅三个月，作为央企控股的公司就对开业后两个月内的经营进行了利润分配，没有财务报表，更没有审计报告，甚至没有利润表，参与董事会决策签字的七个董事有四位已被刑事处罚，别说是合法合规了，这正常吗，中院居然能理直气壮地判决驳回诉讼请求。你不服可以上诉呀，这是经常能听到的话，问题是司法审判是什么？问题是有些时候几万元、数十万、几十万元的诉讼费就足以成为压死骆驼的最后一根稻草，此时司法侵权真正既遂，你都没有有救济办法，站在这点上我们说要司法干啥，司法的公平正义难道非要通过上诉，申诉才能勉强实现？