本律师成功代理一起医疗损害责任纠纷案件（二审），现将代理词予以发布

代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
北京德恒（太原）律师事务所依法接受本案上诉人山西XXX医院（以下统称XX医院）的委托，指派李广成律师担任其与本案上诉人郭XX医疗损害责任纠纷一案的委托代理人。经认真了解案情和参与本案庭审活动，代理人根据本案事实并结合我国现行相关法律法规，现发表以下代理意见：
代理人认为，本案现有证据不能证明郭XX曾在XX医院进行过XXX治疗，郭XX所谓XX医院给其进行XXX治疗导致其放射性脑病的损害，并据此要求赔偿的诉请，缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。一审法院认为XX医院应对郭XX承担一定的责任，并判决XX医院支付郭XX18736.82元，明显缺乏事实和法律依据，实属错误，应当依法改判驳回郭XX全部诉讼请求。
具体代理意见有以下七个方面：
一、本案现有证据不能证明郭XX曾在XX医院进行过XXX治疗,一审法院认为XX医院XX医生杨XX为郭XX进行了XXX治疗，证据明显不足，属于认定事实错误。
（一）郭XX提供的证据只能证明其于2006年4月在XX医院进行过相关医学检查，不能证明其在XX医院进行过XXX治疗。
1、郭XX称其于2006年4月27日在XX医院进行了XXX治疗，但其并未提供在XX医院进行XXX治疗的任何就诊信息（包括挂号手续、门诊病历、相关交费票据等），不能证明其在XX医院进行过XXX治疗。
2、郭XX提供的缴费记录只能证明其于2006年4月在XX医院进行过相关医学检查。
郭XX提供的缴费记录显示，其交费金额共计为3770元，根据费用明细可知，该3770元费用只是其进行各项检查的费用，并非接受XXX治疗的费用。因此，郭XX提供的缴费记录只能证明郭XX曾在XX医院进行过相关医学检查，不能证明其在XX医院进行过XXX治疗。
郭XX提供的诊断证明书是对郭XX疾病的诊断结果，只能证明其被诊断为患有癫痫。郭XX并未提供任何可以证明其在XX医院进行XXX治疗的缴费凭据和相关病历资料。
XX医院曾向一审法院提供了2006年4月27日当天该院XX全部患者的交费记录，其中并未发现有任何郭XX缴纳XXX治疗费用的记录，这也足以证明，郭XX2006年4月27日并未在XX医院进行过XXX治疗。
（二）证人杨XX的证言不能作为认定案件事实的依据。
1、证人杨XX并非XX医院的医务人员。
杨XX出庭时明确陈述，其与XX医院之间没有任何聘用关系或劳动关系，其工资、社保也均不是XX医院发放和缴纳，档案也不在XX医院存放和管理。这足以证明杨XX不是XX医院的医务人员。
2、杨XX和郭XX的父亲郭XX是老乡。
杨XX当庭称他与郭XX的父亲郭XX系老乡关系。可见，他们之间存在明显的利益和利害关系，其证言的可信度和证明力明显欠缺，完全不足信。
3、杨XX的证言属于典型的孤证。
本案中，在郭XX提供的证据当中，对于郭XX是否在XX医院进行过XXX治疗这一待证事实，只有杨XX的证人证言这一个言词证据，并没有相应的交费票据、治疗记录或其他相关证据可以与杨XX的证言相互印证或佐证，杨XX的证人证言属于典型的孤证，孤证不能也不应当作为定案的依据。
而且，杨XX并非XX医院的医务人员，其与郭XX的父亲郭XX还是老乡，存在明显的利害和利益关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”之规定，证人杨XX的证言不能作为认定郭XX是否在XX医院进行过XXX治疗的证据。
4、最高人民法院在其经典判决（（2015）民二终字第96号）中明确表述“人证属于言词证据，有易变的特点，证人或者当事人事后关于案件情节的描述，存在根据利害关系重新取舍的可能，故在没有其他种类证据予以佐证的情形下，对证人证言及当事人陈述原审法院不予采信正确”。该经典判决对于各级人民法院在审理民事案件过程中，对于没有其他证据佐证情况下的证人证言的审查和采信给出了明确的裁判指导意见，即“不予采信”。
据此，本案中，郭XX是否在XX医院进行过XXX治疗，应当根据郭XX提供的挂号手续、交费票据、诊疗记录、病历资料等客观证据进行认定，而不能仅凭一个与郭XX父亲存在利害关系的证人出具的真伪难辨的证人证言这一个孤证来认定。对于证人杨XX的证言，应当依法不予采信。一审判决认为“形成完整的证据链”、“被告山西医科大学第二医院XX医生杨XX为郭XX进行了XXX治疗”，该认定明显证据不足，缺乏依据，属于认定事实错误。
二、郭XX所患的放射性脑病、颅内多发性囊肿系其自身原发疾病即难治性癫痫的自然发展和转归及并发症所引发的结果。一审法院认为XX医院导致郭XX放射性脑病、颅内多发性囊肿，明显缺乏依据，属于认定事实错误。
1、根据郭XX提供的住院病历可知，郭XX5岁时就癫痫发作，治疗效果欠佳；7岁时症状加重，且发作频繁；9岁和11岁两次被诊断为难治性癫痫，治疗效果均欠佳。之后，随着年龄增长及病情的发展，其病情愈加严重，症状愈加明显。
2、郭XX所患的为难治性癫痫，该病本身就复杂难治，治疗效果差，难以控制，会不可避免地出现脑功能障碍、放射性脑病、颅内囊肿等诸多并发症。郭XX目前的身体状况，正是其自身原发疾病即难治性癫痫的自然发展和转归及并发症所引发的结果。
3、一审判决在未考虑郭XX自身原发疾病的自然发展和转归及并发症，也没有相关证据证明和支持的情况下，就主观地认为是XX医院导致郭XX放射性脑病、颅内多发性囊肿，这明显缺乏事实依据，属于认定事实错误。
三、郭XX未在XX医院进行过XXX治疗，其所谓XX医院隐匿XXX治疗病历资料，导致司法鉴定不能进行，应依法推定XX医院有过错，承担全部赔偿责任的说法，毫无事实和法律依据。
1、如前所述，郭XX2006年4月只是在XX医院进行过相关医学检查，并未在XX医院进行过XXX治疗。由于郭XX未进行过XXX治疗，XX医院不会也不可能有其所谓的XXX治疗病历资料，更谈不上XX医院隐匿XXX治疗病历资料一说。
2、退一步讲，假设郭XX在XX医院进行过XXX治疗，由于其并未住院治疗，而是在门诊治疗，而门诊病历依法是由患者即郭XX自行保管的，XX医院并没有保管郭XX门诊病历的义务，根本谈不上拒绝提供其门诊病历一说。
3、虽然郭XX在上一次诉讼（2018年1月12日立案，案号：（2018）晋0107民初3XX号）中曾申请司法鉴定，法院委托后未能完成鉴定，但上一次诉讼已被人民法院裁定驳回起诉，郭XX并未上诉，上一次诉讼程序已经终结。
而在本次诉讼（2018年11月1日立案，案号：（2018）晋0107民初41XX号）中，郭XX并未向一审法院申请司法鉴定，一审法院也并未委托鉴定。本次诉讼与上一次诉讼系两个完全独立的案件，郭XX是针对本次诉讼的一审判决提起的上诉，与上一次诉讼无关，其不能将上一次诉讼中的案件情况，作为对本次诉讼提起上诉的理由。
可见，郭XX所谓XX医院隐匿XXX治疗病历资料，导致司法鉴定不能进行的说法，毫无事实和法律依据，根本不能成立。
综上，本案明显不属于《侵权责任法》第五十八条规定的可以推定医疗机构存在过错的情形，郭XX所谓应推定XX医院有过错，承担全部赔偿责任的说法，毫无事实和法律依据。
四、郭XX未在XX医院进行过XXX治疗，也没有进行过XXX治疗缴费，其所谓XX医院隐匿XXX治疗缴费记录的说法，没有任何依据。
本案中，如果郭XX真的在XX医院进行过XXX治疗，真的缴纳过XXX治疗的费用，其不可能不索要相关缴费凭据，其完全可以提供相关的缴费凭据来证明其缴纳过相关费用。
但是，郭XX始终未能提供其在XX医院进行XXX治疗的缴费凭据。郭XX父亲的笔记只是其单方的记录，属于自己给自己证明，真实性完全不可信，无论是从证明效力，还是从证据形式而言，均不能作为证明其是否缴纳过相关费用的证据。
很显然，现有证据不能证明郭XX缴纳过XXX治疗的费用，其所谓XX医院隐匿XXX治疗缴费记录的说法，没有任何依据。
五、退一步讲，假设郭XX在XX医院进行过XXX治疗，其因此受到了损害，也应当向深圳傲华公司主张赔偿，而不应当向XX医院主张赔偿。
退一步讲，假设杨XX的陈述属实，从其陈述可知，郭XX在就诊时并未按照规定进行挂号，而是由杨XX私自接诊，私自为其检查，私自带其进行相关治疗，整个就诊和治疗过程完全系杨XX一个人的安排和操作，是其一个人私下、私自所为的个人行为，而与XX医院无关，XX医院对此也并不知情,不可能保存其检查和治疗的相关病历和材料。而且，相关的治疗费用也未进入XX医院的财务账户，XX医院对此根本不知情。
另外，杨XX也并非XX医院的医务人员，而是XXX设备厂家深圳傲华公司的代表，其行为只能代表厂家，不能代表XX医院。如果郭XX因杨XX的个人行为遭受损害，其也应当向杨XX所在的深圳傲华公司主张权利，而不应当向XX医院主张，因此，本案郭XX起诉的XX医院主体不正确。
六、假设郭XX在XX医院进行过XXX治疗，在此假设的前提下，郭XX的诉请也已超过法定诉讼时效。
假设郭XX于2006年4月在XX医院进行过XXX治疗，给其造成损害，至郭XX2017年11月起诉时已有11年之久，郭XX的诉请已超过法定的1年诉讼时效期间，郭XX也已丧失了胜诉权。
七、一审法院认为XX医院应对郭XX承担一定的责任，并判决XX医院支付郭XX18736.82元，明显缺乏事实和法律依据，实属错误，应予纠正。
1、本案现有证据不能证明郭XX在XX医院进行过XXX治疗，也不能证明XX医院存在任何过错，更不能证明是XX医院导致了郭XX目前的放射性脑病和颅内多发性囊肿。郭XX所谓XX医院给其进行XXX治疗，导致其身体损害的说法，缺乏事实和法律依据。
2、一审法院认为XX医院医生杨XX为郭XX进行了XXX治疗，导致郭XX放射性脑病、颅内多发性囊肿，XX医院应承担一定的责任，并以此为由判决XX医院支付郭XX198736.82元，明显缺乏事实和法律依据，显属错误，应予纠正。
综上所述，代理人认为：本案现有证据不能证明郭XX曾在XX医院进行过XXX治疗，郭XX所谓XX医院给其进行XXX治疗，导致其身体损害的说法，缺乏事实依据；郭XX所谓XX医院隐匿XXX治疗病历资料和XXX治疗缴费记录的说法，毫无事实和法律依据，本案不属于《侵权责任法》第五十八条规定的可以推定医疗机构存在过错的法定情形；郭XX的诉请已超过法定的诉讼时效期间，其已丧失了胜诉权；一审法院认为XX医院医生杨XX为郭XX进行了XXX治疗，导致郭XX放射性脑病、颅内多发性囊肿，并以此为由判决XX医院支付郭XX198736.82元，明显缺乏事实和法律依据，显属错误，应予纠正。
据此，郭XX的诉请缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。请二审法院查明案情，依法改判驳回郭XX的全部诉讼请求，以维护XX医院的合法权益和国家法律的正确实施。
以上代理意见，供合议庭参考并采纳。
代理人：李广成律师