一方下落不明是否公告上诉状...最高法院二巡法官会议纪要六则

1、是否需要向未提出管辖异议的下落不明的一方公告送达上诉受理通知书等法律文书？（最高人民法院第二巡回法庭2021年第21次法官会议纪要）

【案情摘要】在一起金融借款合同纠纷案件中，A银行将B公司、C公司同时诉至法院，B公司在一审答辩期间提出管辖权异议，C公司下落不明且未提出管辖权异议。其后，人民法院裁定驳回B公司的管辖权异议，B公司提起上诉。

甲说：应当公告送达说

C公司属于案件当事人，有权知晓B公司管辖权异议的内容并就此发表答辩意见，二审民事裁定书作为生效法律文书应当向各方当事人送达，包括向下落不明的当事人公告送达。如果二审民事裁定改判后变更了一审管辖法院，则会影响C公司的实体权益，更应当保证C公司对于诉讼的参与权与知情权。

乙说：无须公告送达说

未提出管辖权异议的一方即视为对一审管辖法院的认可，管辖权确定是法院依职权进行的程序性审查，二审上诉案件最终处理结果并不影响C公司的实体权益。且从诉讼成本考虑，对于程序性事项的审查应当注重效率，实践中存在恶意躲避诉讼的情形，故不应在程序性事项上花费过多时间，增加当事人实体权益的实现成本。

【法官会议意见】采乙说

《民事诉讼法》第130条第2款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”首先，下落不明的被告虽未应诉答辩，但因其未在答辩期内提出管辖权异议，应视为其对管辖权无异议；其次，管辖权确定是法院依职权进行的程序性审查，其最终处理结果并不影响因下落不明未参加管辖诉讼的被告实体权益；再次，在管辖异议上诉案件中，未提出异议的被告也可以不列为上诉案件的当事人；最后，根据管辖恒定原则，下落不明的被告在之后的诉讼中无权再就管辖权提出异议。

2、罚息能否计收复利？（最高人民法院第二巡回法庭2021年第20次法官会议纪要）

【案情摘要】A银行与B公司签订借款合同，约定A银行向B公司提供资金4亿元，借款期限36个月，合同约定利率为10%，逾期贷款的罚息利率按合同约定利率上浮50%，同时约定借款人对应付未付利息计收复利。此后，A银行以B公司违约为由主张贷款提前到期，起诉B公司要求偿还借款本息，其所主张利息包括利息、罚息和复利。

甲说：否定说

《人民币利率管理规定》第20条规定的是贷款期内不能按期支付的利息可以计收复利，目前并无罚息可以计收复利的规定。不允许罚息计收复利，既能使借款人免于双重处罚，符合公平和补偿原则，也有利于降低融资成本。

乙说：肯定说

《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（以下简称《贷款利率通知》）第3条第2款规定的可以计收复利的利息应当包含期内欠付利息及罚息。现行法并未禁止罚息计算复利，而是允许当事人约定贷款的结息方式，只要不超过利息上限即可。

【法官会议意见】采乙说

罚息、复利通常仅适用于金融借贷。在金融借贷中，贷款期内的利息可以计算复利当无疑问，此时复利的计算依据为结息日时欠付的利息乘以相应的利率，故复利的计算标准与结息日密切相关。贷款逾期后计收的罚息，因不存在结息日问题，因而一般情况下不存在罚息计收复利问题。当然，如果借款合同对逾期结息日及逾期罚息的收取有明确约定的，也可能存在罚息计收复利的问题。鉴于现行法对罚息计收复利并未作禁止性规定，根据意思自治原则，应当允许当事人作出此种交易安排，但不得超过法定的利率上限。考虑到金融借贷合同通常是由金融机构一方事先拟定的格式合同，对是否存在罚息应否以及如何计算复利的条款，应当由金融机构举证证明已经尽到提示和说明义务。

3、债权人仅诉请债务人履行主债务，未请求实现抵押权的，如何认定抵押权的保护期间？(最高人民法院第二巡回法庭2021年第20次法官会议纪要)

【案情摘要】A公司与B公司签订借款合同，B公司以自有房屋提供抵押担保并办理了抵押登记。借款合同到期后，B公司未依约履行还款义务，A公司以B公司为被告提起诉讼，请求B公司还本付息，但因故未诉请实现抵押权。获得生效判决后，A公司申请执行，B公司在申请执行期间破产。A公司在申报债权时，载明该债权系有财产担保的债权，但B公司的破产管理人以其未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权为由，拒绝确认该债权系有财产担保的债权。A公司遂提起破产衍生诉讼，请求确认其债权为有财产担保的债权。

甲说：诉讼时效重新计算说

依据《民法典》第195条之规定，债权人以主债务人为被告提起诉讼的，诉讼时效中断，并从该诉讼程序终结之日即判决生效之日起，诉讼时效重新计算。债权人可以在重新计算的诉讼时效期间内行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。就本案而言，要考察抵押权人是否在重新计算的诉讼时效期间内行使抵押权，来具体确定应否予以抵押权保护。

乙说：诉讼时效期间届满说

债权人以主债务人为被告提起诉讼，请求实现主债权的，该诉讼经生效判决确定后，诉讼时效期间因已经完成其制度使命而不再继续存在，抵押权的行使期限也随之届满。抵押权人因未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，依据《民法典》第419条之规定，其抵押权不应再予保护。

丙说：抵押权保护期间说

《民法典》第195条规定，诉讼时效因债权人提起诉讼而中断。但是当该债权已被生效判决确定时，不存在再次提起诉讼对主债权进行保护的问题，因而也就不存在诉讼时效期间需要重新计算的问题。但在债权人仅对债务人提起诉讼场合，在法律又未强制要求必须要对抵押人一并提起诉讼的情况下，抵押权仍有进行保护的必要。就此而言，《民法典》第419条规定的实质在于，抵押权人应当在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该期间尽管主要体现为诉讼时效期间，但在诉讼时效期间已经完成制度使命的情况下，该保护期间可能是申请执行期间，也可能是申报债权期间。总之，只要主债权仍受法律保护，抵押权就应受到保护。

【法官会议意见】采丙说

《民法典》第419条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。但是当主债权已被生效判决确定时，基于“一事不再理”原则，不存在再次提起诉讼对主债权进行保护的问题，因而也就不存在诉讼时效期间重新计算的问题。在债权人仅起诉债务人而未一并起诉抵押人的情况下，诉讼时效期间制度已经不能适用，但抵押权仍有进行保护之必要。参照适用《民法典》第419条规定之精神，应当将该条扩张解释为，抵押权人应当在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该受到法律保护的期间通常为主债权诉讼时效期间；当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，抵押权的保护期间为申请执行期间；在债务人破产时，抵押权的保护期间则为法律规定的申报债权期间。只要当事人在前述的保护期间内依法行使权利，抵押权就应受到保护。

4、次债务人对到期债权执行提出的异议被驳回后，能否提起执行异议之诉？(最高人民法院第二巡回法庭2021年第20次法官会议纪要)

【案情摘要】A公司对B公司享有的债权已经生效判决的确认，A公司在执行过程中主张B公司对C公司享有到期债权，并申请执行对C公司的该项债权。法院依据当事人的申请，向C公司发送了到期债权执行通知书，C公司未在指定的异议期内提出异议，但在法院执行其财产时其提出执行异议，被驳回后遂提起执行异议之诉。

甲说：否定说

在到期债权执行的场合，债务人对次债务人是否享有债权、债权是否已经清偿等事实均未经生效裁判予以确认，故该项执行是没有执行依据的执行，只要次债务人在指定期限内提出异议，执行法院就不得强制执行。反之，次债务人未在指定期限内提出异议，执行法院裁定对其强制执行的，该强制执行裁定本身就成了执行依据。当然，该裁定毕竟未对债务人与次债务人之间的债权债务关系作出认定，加之现行法律并未规定被执行人可以提起执行异议之诉，故次债务人不服该裁定的，应当通过执行异议、执行复议等执行监督程序进行救济。

乙说：肯定说

到期债权执行通知书尽管本身并不是执行依据，但次债务人未在指定的异议期内提出异议，表明其认可对债务人存在债务。在执行法院出具强制执行裁定的情况下，该执行裁定本身就是执行依据，故次债务人对该裁定不服的，应当通过执行异议之诉进行救济。而且较之于执行监督程序，通过执行异议之诉进行救济，更有利于维护次债务人的实体和程序权益。

【法官会议意见】采甲说

在到期债权执行场合，执行法院往往会向次债务人发送履行通知，依据《执行工作规定（试行)》的相关规定，履行通知往往会指定15天的履行或异议期限，次债务人在履行通知指定的期限内没有提出异议又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。尽管该裁定性质上属于执行依据，但与生效裁判等执行依据不同，裁定本身并未对债务人与次债务人的权利义务关系进行实体判断，且次债务人也不是以自身对到期债权享有所有权、担保物权等民事权益而提出排除执行，故次债务人的异议只能通过执行复议等执行监督程序救济。

5、民间借贷纠纷中，当事人主张的借款合同约定的律师费和诉讼保全责任保险费是否属于《民间借贷司法解释》第29条规定的“其他费用”，换言之，是否应受到一年期贷款市场报价利率4倍（即4倍LPR）的限制？（最高人民法院第二巡回法庭2021年第19次法官会议纪要）

【案情摘要】A公司与B公司签订借款合同，约定A公司向B公司出借资金，若B公司出现违约，则双方为解决争议而实际支付的费用（包括但不限于诉讼费和合理的律师费）由败诉方承担。因B公司未依约偿还借款，A公司向法院提起诉讼请求B公司偿还借款本息，并支付律师费及诉讼保全责任保险费。

甲说：肯定说

《民间借贷司法解释》第29条明确规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计不得超过一年期贷款市场报价利率4倍。该条规定已经对出借人能够获得全部收益上限作出规定，律师费和诉讼保全责任保险费因民间借贷而产生，应属于“其他费用”范畴，一并受到一年期贷款市场报价利率4倍的规制。此外，民间借贷融资成本相对较高，从实质公平角度来看也应当有所限制。

乙说：否定说

《民间借贷司法解释》第29条规定的本意是控制民间借贷融资成本，防止借贷中为规避利率规定而将部分融资成本以“其他费用”名义来收取利息。律师费和诉讼保全责任保险费究其性质，属于因民间借贷诉讼产生的相关费用，并非因融资而产生的必要成本。且律师费和诉讼保全责任保险费是否发生并不确定，仅在当事人提起诉讼时才可能产生，与融资成本必然产生的性质也显然不同。故律师费、诉讼保全责任保险费不属于《民间借贷司法解释》第29条规定的“其他费用”。

【法官会议意见】采乙说

律师费和诉讼保全责任保险费为出借人维护自身合法权益的必要支出，与借款人借款成本性质不同。首先，从《民间借贷司法解释》第29条规定的立法本意看，该条主要目的在于当借贷双方对逾期利率、违约金以及其他费用一并约定时平衡保护当事人之间的权益；其次，从实践情况看，只有与融资成本紧密相关的费用才属于司法解释规定的范围，一般主要指约定的服务费、咨询费、管理费等，其性质上仍属于借款人为获得借款而支付的必要成本，并非在借款合同中出现的所有费用都属于上述范围；再次，本条设定利率上限的目的是防止当事人以其他费用变相提高借款利率；最后，律师费和诉讼保全责任保险费与借贷中的控制融资成本并无直接关联关系。当事人约定的律师费和诉讼保全责任保险费系当事人为实现债权而可能支出的成本，若借款人依约还款则不会产生；若引发纠纷产生相关费用，当由败诉方承担，原则上不同于借款利息、违约金等费用。

6、合同当事人事先放弃向法院请求调整违约金数额权利的约定是否有效？（最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要）

【案情摘要】A银行与B公司签订借款合同，约定A银行向B公司提供资金4亿元，借款期限36个月，合同约定利率为10%，逾期贷款的罚息利率按合同约定利率上浮50%，同时约定借款人对应付未付利息计收复利。此后，A银行以B公司违约为由主张贷款提前到期，起诉B公司要求偿还借款本息，其所主张利息包括利息、罚息和复利。

甲说：有效说

当事人有权处分其所享有的实体权利，在合同中约定放弃向法院请求调整违约金数额的权利属于意思自治范畴，法院不应否定该约定的效力。同时，违约金本质上属于商事交易范畴的商事利益，商事交易主体约定放弃向法院请求调整违约金的权利，应视为其对所参与的民商事活动的风险具有明确认知。违约金数额的高低也是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的条件之一，对此司法干预应当保持克制。依据《民法典》第585条的规定，违约金的调整需要根据当事人的请求才可进行，属于当事人可以自行决定的诉讼事项，当事人放弃此项权利并不违法或者违背公序良俗。

乙说：无效说

当事人请求法院对违约金数额进行调整，是《民法典》第585条赋予民事主体请求司法保护的法定权利。事先约定放弃违约金司法调整请求权，将可能使当事人的法定权利被约定所剥夺。《民法典》第585条确定的违约金调整规则具有强制性规范性质，若允许通过意思自治事先排除违约金调整规则的适用，不利于平衡保护当事人的合法权益，有违公平正义。

【法官会议意见】采乙说

民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础，民事法律行为的自由须限定在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利。《民法典》第585条第2款规定的违约金司法调整制度，是为平衡当事人利益而对契约自由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思自治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影响市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。

转自：《最高法第二巡回法庭法官会议纪要》