作为教义学概念的行政裁量——兼论行政裁量论的范式
本文主要讲解有关行政法律行政诉讼法法律知识,【出处】《政治与法律》第10期【摘要】行政裁量作为教义学概念，其发生、变迁与权力分立如影随形。从自由裁量行为到自由裁量再到受法律拘束的裁量，行政裁量观念的变迁对应着法秩序与法理念从法制到法治的变迁。所以，尽管行政裁量概念的主要功能场域在于行政诉
【出处】《政治与法律》2011年第10期
【摘要】行政裁量作为教义学概念，其发生、变迁与权力分立如影随形。从“自由裁量行为”到“自由裁量”再到“受法律拘束的裁量”，行政裁量观念的变迁对应着法秩序与法理念从法制到法治的变迁。所以，尽管行政裁量概念的主要功能场域在于行政诉讼，但其阐发与法治观乃至法律观有着不可分割的内在关联。在大陆法系国家，行政裁量论的基本范式是：以法律解释确定司法审查的边界与方式。这一范式反映了行政裁量概念的教义学特征。它虽不能完成行政裁量概念所能承载的所有任务，但对于其核心任务而言是必要的和充分的。为凝聚共识，我国行政裁量理论有必要回到法学的本原，明确行政裁量概念的工具性，并结合法治观、法律观对行政裁量的观念加以梳理和探究。
【关键词】行政裁量；教义学；司法审查
【写作年份】2011年
【正文】
一、问题的提出
对一个客观事物，人们可以从多个不同的角度进行观察。这些不同角度的观察会带来不同的认识成果，这些不同的认识成果既相互区别又相互补充。在一般情况下，人们只有将这些认识成果综合在一起，实现知识的碰撞与共享，才能认识到该客观事物的全貌，进而作出最符合人类利益的行为选择。如，对一座山，地质学家看到的是山体的构造、地壳的变迁，生物学家看到的是生物多样性与进化的神奇，艺术家看到的是层峦叠嶂，探险者看到的是“探险指数”，环保主义者看到的是植被保护和水土流失，经营者看到的是景区或矿物资源的开发与随之而来的滚滚财源，而一个农民所关心的可能只是可以种些或采些什么。这些不同的关心与观察，只有相互调和，才能在“保护”与“开发”中找到一条羊肠小道，通向人类的最大利益，包括人与自然的和谐相处。
然而，对一个“人造事物”，知识的共享不得不面对更多的困难。因为，既然该事物是人的而非客观的，人们在对其进行观察之前至少是在观察的同时，已经赋予其特定的使命，规定其特定的目的、构造与特征。这些体现“人造性”的赋予与规定，有时潜藏于同一词语之下。人们用同一词语去指称其被赋予了不同使命和规定了不同目的、构造与特征的“人造事物”。这意味着指称与“实存”之间可能发生某种错位，知识的碰撞与共享面临障碍，至少需要更多的脑力劳动。如，同样是“传感器”，从水银温度计到GPS卫星定位模组，从水族箱自动补水器到地震检波器，其工作原理存在着巨大的差异。人们只有对其用途与原理有清醒认识，才能共享相关知识。否则，一个温度计生产厂家很难与一个GPS卫星定位服务供应商形成有效的对话。“传感器”是人造的“有形物”，“有形物”尚且如此，人文社会科学中的种种人造“无形物”就更加自不待言了。因为它们“实存”于人类的理性之中，看不见摸不着。如果一个或一群新加入的论者对前人的思想缺少准确的把握———此种能力的获得通常需要系统的专业训练和长期的研读积累，那么其“参与讨论”可能只是一厢情愿，甚或闭门造车。质言之，对于“实存”于人类理性之中的这些人造“无形物”而言，言说往往与赋予、规定并肩而来，而这种赋予、规定并不见得就是有贡献的“创造”，反而可能成为有效对话的致命障碍。如，同样是“裁量”，德沃金所说的“强裁量”、“弱裁量”[1]就不能简单地套用于“行政裁量”，因为他所指称的是法律适用者与法律之间的“二维关系”（“司法裁量”），而“行政裁量”这个概念要处理的是行政———司法———立法之间的“三维关系”（此点容后详述）。再如，同样是“行政裁量”，行政学的思考与行政法学的思考就无法顺畅地咬合在一起，因为前者的志向在于实现“良行政”，其基本着眼点在于对“行政人”的塑造与约束[2]，而后者的志向在于以法律手段避免“恶行政”，基本着眼点在于为法院提供司法审查的方式方法、确定司法审查边界的基准（此点亦容后述）。又如，同样是行政法学中的“行政裁量”，奥托·迈耶所说的“自由裁量”[3]与毛雷尔所说的“受法律约束的裁量”[4]就不能简单地等同视之，因为时代不同了，两者“实存”于不同的法秩序和法理论之中。
有感于时下我国行政法学就“行政裁量”各说各话现象的存在与蔓延，本文从学说史视角，对作为教义学概念的行政裁量进行一个确认性考察，同时对行政裁量论的范式略论一二，以求教于方家。
二、作为教义学概念的行政裁量
（一）逻辑之维：行政裁量问题的发生情境
时下我国行政法学就“行政裁量”各说各话的一个重要原因是，相当多的论者受“法理学”或民法学中“司法裁量”有关讨论的牵引，单纯地将“行政裁量”作为“规则”的对立物来加以观念[5]，忽视司法与行政的关系。而从逻辑上看，即便立法未提供充分具体的规则，也并不必然发生行政裁量问题。因为，如果法院可以作为“法律问题的无上权威”或“法律的唯一表达者”，动用所有解释手段甚至援引社会观念来给出具体行政案件的“唯一正解”，那么“行政裁量”一词在法律上几乎没有任何存在意义。也就是说，从逻辑上看，法律的多义性本身并不必然导致行政裁量问题的发生。只有在权力分立（特别是行政与司法的分立）这一大前提下，法律的多义性才可能成为行政裁量问题的发生情境。
由于行政裁量问题发生于权力分立（特别是行政与司法的分立）情境这一逻辑常识常常被忽视，行政裁量问题的现代性也常常被忽视。“在世界历史上，每一个政府和法律制度都会同时涉及到规则和裁量。在取消所有裁量权的意义上，任何政府都不是法治而是人治。每一个政府都是兼有法治和人治。亚里士多德是最先使用‘法治而非人治’这一短语的，仔细考察这一话的含义就会发现，显然他并没有说政府的存在可以离开裁量权。”[6]美国学者戴维斯的这一宏大话语一再被引用，甚至有人去搜索亚里士多德对“裁量”的阐述以为自己观点的佐证。殊不知，时代不同了，法观念、法秩序已今非昔比。亚里士多德所处的时代不存在现代社会的权力分立，相应地，此“裁量”非彼“裁量”，讨论行政裁量去援引亚里士多德的言说如果不是借古喻今，则有概念混乱之嫌。
（二）历史之维：行政裁量观念变迁的基本脉络
行政裁量问题发生于权力分立（特别是行政与司法的分立）情境这一逻辑常识，可以通过公法史特别是德国公法史加以确认。从权力分立的角度来看，德国公法史基本上（可以思辨性地理解为）是这样一个过程：开始司法权与立法权先后从君主权分离，换言之，行政权剩余给君主；随后，立法权对君主的干预逐步强化，行政的主要部分逐步转化为法律执行活动（Gesetzvollzug）；最后，立法权与司法权（在一定意义上）逐步凌驾于行政权之上“，实质法治”得以实现。这一过程与“依法行政”（Gesetzm覿覻igeVerwaltung）思想以及“法治国”（Rechtsstaat）思想的确立和发展相伴随，与“行政”、“司法”“、行政行为”诸观念———这些观念在行政诉讼制度中得到了集中具体化———的生成和发展相伴随，既是一个制度过程，也是一个思想过程。由于未发生过彻底的市民革命，这一过程几经反复，艰难而漫长。结合具体的历史事实将这一过程详细地描述出来，笔者力有不逮也并非本文的任务。[7]重要的是，就本文的任务而言，行政裁量概念的产生、行政裁量论的展开与这一过程浑然一体，在一定意义上甚至可以说，行政裁量论正是权力分立（制度与理论）的一个产物或环节。
行政裁量概念的最初形态是“自由裁量行为”。[8]对于这个最初形态，德国、日本行政裁量论发展过程中的关键人物劳恩（RudolfLaun1882-1975）在上个世纪初叶曾经指出“：自由裁量行为是国家对人民作出的支配行为，这种自由裁量行为在历史上是作为国家恣意（Willkürherrschaft）的替代物登上历史舞台的。”[9]劳恩在提出这一观点时，着眼的是普鲁士开明君主弗里德里希二世（1740-1786年在位，又译“腓特烈大帝”）所推行的一系列改革。这位开明君主在思想上深受伏尔泰和孟德斯鸠等启蒙思想家的影响，曾提出过著名命题“：朕乃国家第一公仆。”将这一命题与法国的路易十四（1643-1715年在位）所说的“朕即国家”对比，其开明性是显而易见的。就权力分立而言，弗里德里希二世曾经明确表示：我已下决心绝不干涉诉讼程序。因为在法院须让法律发言，当权者应保持沉默。[10]由此“，司法机关在国家秩序中获得了独立的权力要素，对其他完全无限制的公权力也在某种程度上具有了实现法和法秩序的权限”。[11]也就是说，“自由裁量行为”取代恣意登上历史舞台，对应着这样一个政治过程：司法机关开始具有独立的权力，君主至少在对司法的关系中不再容认自己的恣意，转而采取了裁量支配。[12]
在此阶段，“自由裁量行为”作为恣意的替代物尽管已经披上法律的外衣，但它仍然“被理解为是具有前法律性的，或者说不完全受到法律限制的君主统治权的本质，以及从这一本质衍生出来的独立于司法权的政治决定权限”。[13]之所以如此，无须赘言，是因为当时的权力分立格局所决定的行政诉讼制度需要它。
立法权对君主的干预逐步强化，行政的主要部分逐步转化为法律执行活动之后“，自由裁量行为”这个概念开始解构，即“，自由裁量行为不可能违法、从而不受法院审查”这一命题，逐步为“自由裁量不可能违法、从而不受法院审查”所取代。两字之差，意味着法律的前进、行政专断（恣意）的后退。因为，在“自由裁量不可能违法、从而不受法院审查”命题下，面对就“自由裁量行为”提起的行政诉讼，法院已经不能径行驳回起诉，也就不能囫囵吞枣式地认可行政专断，而只能在“裁量逾越”“、裁量滥用”未能得到证明的情况下，判决驳回诉讼请求。后人将这种“自由裁量不受法院审查”前提（所谓的“裁量不审理原则”）下实际上存在的，针对“裁量逾越”“、裁量滥用”的消极审查，概括为“最小限度审查”或“逸脱审查”。[14]从不审查到最小限度审查，行政裁量论的这一变迁对应着权力分立的变迁。正像德国学者概括的那样，“对裁量学说的学术讨论，如世纪之交所体现的那样，上升为包含警察事务与司法事务之间、行政与司法之间、君主制原则与议会立法之间的旧政治阵线。交给司法进行控制的东西就是行政活动能力失去的东西。从行政那里‘努力争取的’东西可以被结算为具有法治国特征的收获”。[15]
第二次世界大战结束后，德国、日本都走上了实质法治主义的道路。就权力分立而言，立法与司法（在一定意义上）逐步凌驾于行政之上。尽管这三种权力的“力量对比关系”会因国别、因时代而有微妙的差别，但总体格局并无二致。相应地，“自由裁量”已经退化为一种“误导性措辞”，“只有‘合义务的裁量’或者更好一些‘：受法律约束的裁量’”。[16]不过，从“自由裁量”到“受法律约束的裁量”，并不意味着行政已经没有“裁量”。因为，行政没有裁量意味着法院可以在任何情形下代言法律给出“唯一正解”，这一图景可能更加可怕。且不论在以法律实证主义为传统的大陆法系国家，以法律解释为天职（原则上只能进行法律的续造而非创造）的法院，作为法律的代言人在任何情形下都给出“唯一正解”在技术上是否可能（换言之，法院是否能“诚实”地完成这一重任），我们日益复杂的公共生活交由现存最严格恐怕也最繁琐（“最正当”的正当程序）的诉讼程序、智识有明显界限（大多只是法律专家）且原则上不直接受民主统制的法官来形塑，恐怕也只会使之穷于应付甚至更糟。由此，如何在“受法律约束的裁量”这一大前提下，保障行政享有有效地形塑我们的公共生活所必要的“裁量”，成为行政裁量论的新课题。德国的“过程的统制”、日本的“判断过程审查方式”就是这一课题的解答。[17]根据这一解答，行政裁量受法律拘束，但这种法律拘束原则上并不指向“唯一正解”；相应地，法院可以对行政裁量施加法律评价，但原则上不可以以自己的判断去代替行政机关的判断。
要言之，行政裁量问题发生于权力分立情境。如果某种行政活动是“自立”的或“专断”的（不受审查），它就无法进入权力分立的情境“，行政裁量”这个概念也就没有用武之地（如“统治行为”或“国家行为”）。就进入权力分立情境的那些“行政执法活动”而言，其（应当）以何种方式、在何种程度上受法律拘束、受法院审查，在终极意义上，决定于当时当地的法秩序所（应当）规定的权力分立样态。
三、行政裁量论的范式
既然行政裁量问题发生于权力分立情境，行政裁量观念的变迁与权力分立的演进如影随形，行政裁量论作为一种法学（法教义学[18]）理论，其主要功能场域在于行政诉讼就是最自然不过的事情了。因为，司法权对行政权的审查作用主要发生于行政诉讼，同时，在首先要向制定法负责这一司法传统之下，立法权也透过司法权的审查作用而加入进来。也就是说，行政诉讼是“三权交汇之所”，行政裁量论的用武之地主要在此。
历史上，行政诉讼制度几经发展，各国行政诉讼制度在具体的设计上也存在着微妙的差别，但其基本构造一直没有发生大的变化：审查行政行为的合法性。[19]行政行为的观念特别是其效力内容也并非一成不变，[20]但其基本观念一直未见动摇：行政行为是公权力行使，其法律效力高于普通的民事法律行为。[21]行政诉讼构造与行政行为观念的这种变与不变，一如权力分立本身。权力分立的思想与制度在不断变迁，甚至不同国家权力分立的发生与形态（特别是司法与行政的关系、行政与立法的关系）就有所区别，但我们仍然可以洞察出权力分立的基本要素。
从行政诉讼的基本构造和行政行为的基本观念的这种稳定性来看，行政裁量论可能在不同时代、不同国家甚至不同论者、不同判例之间呈现出这样那样的分歧乃至对立，但其基本理论框架（以下称为“范式”）是稳定的。所谓的万变不离其宗。既然行政诉讼是法院（无论是司法法院还是行政法院）对行政行为———行政机关的法律判断———的合法性进行审查的诉讼，在这种诉讼里，行政机关和法院都是作为国家机关以适用法律的方式活动，只不过行政机关的法律适用具有“首次性”和“原始性”，而法院的法律适用具有“反应性”和“审查性”，[22]那么法院对法律的审查性适用与行政机关对法律的决定性适用之间的关系就必须得到妥善处理。与权力分立的演进如影随形的行政裁量论，所要完成的任务即在于此。
行政裁量论要完成这一任务，当然须结合权力分立的观念展开“价值导向思考”。[23]由于权力分立的观念不断变迁，行政裁量的观念随之也不断变迁，[24]具体地勾勒“行政裁量论的范式”并非易事。笔者只能思辨性地对变动不定的行政裁量观念背后不变的思考方式加以粗略的揭示。
（一）目标：法院与行政的分工
如前所述，在行政诉讼的初创阶段“，自由裁量行为”不受（行政）法院审查。这是基于行政权的自立性思想，为保证“行政的创意”，[25]而以最为彻底的方式将行政裁量定位为“行政的自由”，即法院审查的边界。但即便是在这一制度框架下，仍然有观点的对立。典型者如贝尔纳茨克（EdmundBernatzik1854-1919）与特茨纳(FriedrichTezner1856-1925)的那场著名的论争，[26]前者以法律概念的不确定性等为据主张一种高度自由的、完全不受审查的行政裁量，而后者坚决反对。无须赘言，两者的对立归根结底在于价值上的对立。
第二次世界大战结束后，日本废除了战前的《行政裁判法》，“自由裁量行为”被纳入行政诉讼。曾经有人据此高呼：“自由裁量”已经消亡！[27]田中二郎对此提出了严厉批判：“这一观点犯了一个错误，没能准确理解何为裁判。”[28]两者的对立仍然是权力分立特别是司法与行政的关系上的对立：前者认为司法在行政之上监督行政是法治国的要义，后者则认为司法权不能干涉行政的合目的性判断。
要言之，在浩如烟海的行政裁量论文献（包括判例和学说）中，在法院的审查与行政的创意之间有一个“滑动的准据”，准据停顿于何处，决定于如何对法院与行政进行分工。重视司法审查或对行政抱有“不信”甚或“戒惧”，就会强调行政裁量的不自由，致力于展开“裁量逾越”或“裁量滥用”的法理，甚或直接否定“自由裁量”。强调行政的自立性或期待行政以“善治”形塑我们的生活，则会倾向于行政裁量的自由，努力探寻司法审查的边界。不过，时至今日，司法审查的必要性已经毫无疑义，相应地，行政裁量论的重心已经从“有无”（司法）审查转移到“如何”司法审查，这就是所谓的“司法审查方式论”。它基本上可以定位为行政裁量论发展到一定阶段后的一个形态。
（二）路径：法律解释
对法院与行政进行分工，特别是对司法（包括从属于司法的行政法院）与行政进行分工，不能对立法置之不理，特别在首先要向制定法负责这一司法传统之下。[29]由此，以法律解释寻找行政裁量所受之法律拘束，成为行政裁量论的一个基本路径。“裁量逾越”、“裁量滥用”（两者合称“裁量限界”）的法理就是运用这种方法取得的成果。
曾经有人从功能主义立场出发，以“法院的判断能力”来论证“自由裁量”：“有些裁量事项不同于法规裁量，难以认可法院的判断功能上的优位。因为这些事项必须以政治或技术性考量来决定，只能信任专家。法院并非专家，所以必须让位于行政机关。”[30]但这一观点遭到了严厉的批判：“法院的能力是否劣于行政机关，是立法决定的事项”；[31]是否有法与行政机关或者法院的能力无关；[32]如果法律授予行政机关以“自由裁量”，法院即使有能力也不应置喙，反言之，如果法院消极地运用其能力，使法律并未授权的事项事实上成为一种“自由裁量”，则有违法治国原则。[33]
要言之，行政机关是否有裁量、其限界乃至司法审查的程度与方式如何都是立法决定的事项。法院不过是在适用法律而已，与行政无裁量的情形别无二致。这一思考方式实际上可以上溯到行政裁量论的初期，当时，行政恣意刚刚披上法律的外衣而成为“自由裁量行为”。在那个时期，行政裁量论的重心在于寻找哪些行政行为是“自由裁量行为”（从而不受行政法院审查），而其路径即在于法律规定（包括法律概念的不确定性，如前述贝尔纳茨克）。
（三）方法：授权目的与法律原则
以法律解释寻找法律拘束或者裁量限界，这一路径本身背后的法律思想是：法院的权限始于法也止于法。毫无疑问，这种法律思想可以理解为一种权力分立观，这种权力分立观与其他权力分立观孰优孰劣已经不是一个单纯的“技术”问题，而应当作为法律共同体的选择问题。但它带来了一个“技术”问题：既然法律规定只有在抽象授权甚至使用空白要件的情况下，才被解释为对行政机关授予裁量权，那么对行政裁量的法律拘束是如何解释出来的呢？
答案在于法律解释的技术或方法。
法国学者狄骥在其完稿于1913年的《公法的变迁》一书中，以专门的章节讨论了“自由裁量行为概念在公法领域的消失”。[34]他指出“：在今天的法国，自由裁量行为已经不复存在了。行政法院可以考察某种行政行为所追求的目的，而且，它可以以这种行为所试图达到的目的违背了法律在其授权规定中要求行政机构追求的目的为由而宣布它无效，哪怕这种行为在形式上完全合法。”[35]要言之，授权目的本身对于行政裁量而言是一种法律拘束。
法律原则在裁量限界的建构过程中一直扮演着关键角色，但其具体的“角色安排”却因论者的不同考量而有所区别。与狄骥几乎同时代的日本学者佐佐木惣一，在日本行政裁量论的发生发展过程中是一个开创性人物。他曾经提示过与狄骥类似的观点：警察机关只能以警察目的行使警察权，教育机关只能以教育目的行使教育行政权，这两种机关以财政目的行使其权限均属越权。关于法律原则，佐佐木认为“：行政机关在一般情况下所受之法律限制，对自由裁量同样有效。……包括制定法、习惯法以及条理法。”[36]所谓的“条理法”（NaturderSache），即指平等原则、比例原则乃至公益原则等法律原则。值得注意的是，佐佐木在此只是简单地将制定法、习惯法、条理法并列，对三者之间的关系未加阐述。而在一贯强调“司法权的界限”（换言之，重视行政裁量的自由）的田中二郎看来，“行政机关的裁量应当遵守公益原则、平等原则、比例原则等条理上的原则，但违反这些原则并不必然被评价为违法。如果（行政机关的裁量）无视这些原则，显著违背行政目的，则其已超出当与不当的范围，可以作为违法行为而成为诉讼的对象”。[37]在田中看来，法律原则作为“条理法”受到了与制定法不同的区别对待，它们是“限界规范”而非“授权规范”，对这些“限界规范”的违反只有达到一定程度（严重违背行政目的）才属违法。由此，田中二郎成功地为前述“最小限度审查”或者“逸脱审查”提供了论证。同样是日本学者，重视司法审查（换言之，强调行政裁量的不自由）的“裁量一元论”论者则明确反对这种区别对待。[38]如，浅贺荣指出“：制定法与条理法的支配领域并无不同，条理法也并非与立法者意志（当然，这里指的是立法者的合理意志而非其主观意志）无关之物。条理法是暗含于制定法文本的默示的立法者意志，制定法的内容只有包括条理法才能完整。所谓的制定法的解释，无非是将其中所包含的条理法读取出来。”[39]由此“，裁量一元论”也成功地为其强化司法审查的主张提供了论证。
法律原则所受到的这种不同对待，集中体现了行政裁量论的教义学特征———采用的是“价值导向思考方式”。也就是说，起决定作用的不是法律原则本身的“事物的性质”，甚至也不是法律解释的技术或者方法，而是法院与行政的分工。狄骥在描述“权力滥用”（détournementdepouvoir）概念———这一概念是前述“自由裁量行为概念在公法领域的消失”的原因———时指出“：这一概念在实践领域内的提出在很大程度上应该归功于法国行政法院的独立性。”[40]
四、结语
有感于时下我国行政法学就“行政裁量”各说各话现象的存在与蔓延，本文对作为教义学概念的行政裁量进行了一个确认性考察。本文考察的目的不在于提示一种行政裁量观点，并试图以之“一统江湖”，而在于明确行政裁量概念的工具性，就行政法学应该如何研究行政裁量提示一种方法或曰思考方式。
如果对这种思考方式加以凝练，那么如下两个命题具有基础意义。
其一，行政裁量概念的工具性在于，对行政诉讼中法院对法律的审查性适用与行政机关对法律的决定性适用之间的关系加以处理。简言之，对司法与行政进行分工。
其二，司法与行政的分工决定于立法。换言之，以法律解释对司法与行政进行分工。
这两个命题的逻辑归结是：行政裁量论可以还原为法律解释。换言之，在具体的行政案件中，特定行政机关是否具有特定的裁量权、这种裁量权的内容与边界特别是其是否受法律拘束以及这种法律拘束的具体内容如何，都有待于对相关行政法律规范进行解释。
当然，上述思考方式本身并不能够排除行政裁量是否受法律拘束这一关键问题上的观点分歧。正像本文所考察的那样，这种分歧，表面上看是源于法律解释技术或者方法的差异（特别是是否承认授权目的和法律原则对行政裁量构成法律拘束），实质上则是源于对权力分立（包括行政与立法的关系、行政与司法的关系以及司法与立法的关系）的不同理解。换言之，不同的裁量观只是结果，不同的法律观也只是直接原因，不同的法治观才是根本原因。拉伦茨说：“教义学是最终的要求、被普遍接受的基本价值、原则及为数甚伙的‘既存’规范间的桥梁，同时也是规范———间接也是前述原则———与其于不同情境之‘适用’间的媒介。”[41]可谓至理。
由此看来，在我国目前，就行政裁量问题凝聚共识面临诸多困难。因为，上述思考方式本身就尚未获得普遍认同或自觉；即便这个问题已经克服，接下来众口纷纭的法律观和法治观问题仍将令人头痛。如，很多人将行政裁量与吏治联系在一起，试图通过伦理或者道德控制来“规范行政自由裁量权”[42]。这种思考方式无法回避这样的批判：对行政裁量概念的工具性缺少必要的自觉。除非其自外于法学。又如，时下流行着各种行政裁量“控制模式论”———立法控制、司法控制、行政控制乃至权力竞争控制模式等等，不一而足。裁量是立法者所情愿的多义性，或者说，裁量是立法者有意为法律适用者预留下的判断空间。裁量不仅是用来控制的，还是用来行使的。从这些“教义学常识”来看，这种种“控制模式论”中相当多的观点很难说已经进入法学语境。就法律观和法治观而言，由于现代法学是舶来物，我国的法律解释技术、方法乃至技艺尚需研磨（不论是学界还是实务界），同时，法律原则与立法的关系也亟需讨论（相当多的论者在行政法学总论中承认行政法基本原则的“法源”地位，但在行政裁量论中又将其与法律剥离开来，认为其与社会观念有“通约性”）。而时下流行的“行政自我控制”或者“行政自我拘束”乃至“行政自治”提法，则暴露出“法治意识”的欠缺———或者没有意识到行政与立法的关系“兹事体大”，或者对法治本身有特定理解。这种种不自觉或者问题有时为“用制度约束人”这一传统思维方式[43]所强化，有时又为“前沿”、“创新”所包装，与法学的本原渐行渐远，令人忧虑。
当然，本文所谓“法学的本原”可能会被归类为“规范法学”。“规范法学”在今天的中国很不受重视。时下流行的是“经验”的方法以及“作为社会科学的法学”和“交叉法学”。也就是说，本文所提出的“作为教义学概念的行政裁量”，可能会被哂为“翻故纸堆”。但如果我们承认“法学首须履行一项实际的任务”，应努力“帮助实务家，特别是法官和行政公务员，他们必须就具体的情况作符合法秩序的决定”，[44]我们就不能否认“，规范法学”至今仍是法学的一个基本部分；或者说，法学的基本任务仍需由“规范法学”来完成。何况今天的中国，法学根基尚浅，口号繁多而教义匮乏“，规范法学”的建构有着特别突出的紧要性。所以，本文所提出的“作为教义学概念的行政裁量”也许不是行政裁量概念的唯一形态，本文所提示的“行政裁量论范式”也并非行政裁量论的不二法门，但它们不失为法学的本原。我国行政裁量论已“繁荣”有年，是尽其本分的时候了。
【作者简介】
王天华，中国政法大学副教授，东京大学法学博士。
【注释】
[1]RonaldDworkin，TakingRightsSeriously，HarvardUniversityPress，1978，p31.参见陈景辉：《原则、自由裁量与依法裁判》，《法学研究》2006年第5期。
[2]参见李春成：《行政人的德性与实践》，复旦大学出版社2003年版；张郃：《当代中国社会转型时期行政裁量问题研究》，吉林大学2007年博士学位论文。
[3][德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第137页。该页指出：在十九世纪行政法院、行政诉讼制度的初创阶段，换言之，在行政行为开始接受法律审查的最初阶段，“自由裁量行为不属行政审判管辖”是“许多法律的正式规定”。
[4]、[16]、[22][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第129页，第129页，第124页。
[5]经常被引用的一句话是洛克所说的“，有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理”。[英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第99页。
[6][美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义———一项初步的研究》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第17页。
[7]幸运的是，我们并不缺少中文参考文献。如[德]米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800-1914）国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年版。
[8]在十九世纪行政法院、行政诉讼制度的初创阶段，换言之，在行政行为开始接受法律审查的最初阶段，“自由裁量行为不属行政审判管辖”是“许多法律的正式规定”。参见前注[3]奥托·迈耶书第137页。
[9][德]v.Laun，DasfreieErmessenundseineGrenzen，1910，S.5.转引自[日]鍋澤幸雄：「ドイツにおける行政裁量観念の成立序説」早稲田法学会誌12号185頁。
[10]参见李兰琴：《论弗里德里希二世的政绩》，《世界历史》1986年第12期，第46页。
[11][德]O.Mayer，DeutschesVerwaltungsrecht，Bd.I，S.42.转引自前注9锅泽幸雄文第191页。参见前注3奥托?迈耶书第44页。
[12]参见锅泽幸雄：「ドイツにおける行政裁量観念の成立序説」，早稲田法学会誌12号，第186页。需要注意的是，这里对行政法院到底是从属于“司法”还是从属于“行政”加以舍象———有意地模糊处理。因为，即便是在行政法院“从属于行政机关”的最初阶段，行政审判也是“整个行政中最彻底司法化的法治国活动”。（[德]奥托?迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第135页。）何况行政法院后来已经毫无异议地成为一种
“司法机关”。
[13][德]UllaHeld－Daab.，DasFreieErmessen，Berlin：DunckerundHumblot，1996.S.68.
[14]参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第105-107页、第113-114页。
[15][德]米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800-1914）国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年版，第558页。
[17]参见王天华：《行政裁量与判断构成审查方式》，《清华法学》2009年第3期。2918、41、44参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第72页，第111页，第112页。
[19]第二次世界大战结束后，各国为了实现无漏洞权利救济，纷纷扩大行政诉讼的救济范围、扩充行政诉讼类型，但传统的“行为之诉”———以行政行为为对象的诉讼——依然是行政诉讼的基本部分。如日本的“公法上的当事人诉讼”，它作为以公法法律关系为对象的“关系之诉”，是以实现无漏洞权利救济为目的和限度的，至少迄今为止并未导致“行为之诉”的解构。参见前注[14]王天华书第266页。
[20]关于行政行为的“核心效力”——公定力概念的变迁及其背后法律思想的变迁，参见王天华：《行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路》，《当代法学》2010年第3期。
[21][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页指出：“行政行为是19世纪行政法理论的创造。奥托?迈耶揭示了行政行为的本质特征，至今仍然具有决定性的影响。他将行政行为定义为‘行政机关对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示’。理论和实践均普遍以这一定义为据。”
[23]关于法学中的“价值导向思考”，参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第94-112页。
[24]参见王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，《行政法学研究》2006年第1期。
[25]参见[日]渡辺宗太郎：「自由裁量論の推移」，法学論叢46巻6号26頁。
[26]参见[日]高橋靖：「行政裁量理論の始原的形態」早稲田法学会誌31巻。中文文献参见[德]米歇尔?施托莱斯：《德国公法史（1800-1914）国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年版，第559页；[德]奥托?迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第104页；王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，《行政法学研究》2006年第1期。
[27][日]高根義三郎：「行政事件訴訟特例法に対する疑問」，自治研究25巻9号19頁。
[28][日]田中二郎：『行政争訟の法理』（有斐閣、1954年）114頁。
[29][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第248-249页。该书此处对德国联邦法院就“司法受法律拘束原则”所进行的阐述、对德国法下法官实施“法的续造”的正当性进行了梳理。
[30][日]小沢文雄：「行政庁の裁量処分」，公法研究５号75頁。
[31][日]有倉遼吉：「行政行為における覊束と裁量」，早稲田法学第28巻308頁。
[32]、[38][日]石井良三：「自由裁量の処分———公益原則を中心として（二）」，法曹時報第7巻第3号，第86页，第65页。
[33][日]金子芳雄：「行政裁量」，公法研究33号175頁。
[34]、[35]、[40][法]狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，中国法制出版社2010年版，第152页以下，第153页，第153页。
[36][日]佐々木惣一：「行政機関の自由裁量」，法と経済1巻1号34頁。
[37][日]田中二郎：『司法権の限界』，弘文堂、昭和51年，145頁。
[39][日]浅賀栄：「実務上から見た行政訴訟の争点?第二章自由裁量」，司法研究報告書第4輯第5号101頁。
[42]有人认为，“行政自由裁量权的实施主体主要是直接面对行政相对人的基层公务人员”，“行政自由裁量权的规范行使在于行政自由裁量权行使过程中行政人员的道德完善”。方兴、田海平：《伦理视域中行政自由裁量权的规范行使》，《南京社会科学》2009年第2期。类似的思考方式还有不少，参见张舒航：《行政自由裁量权的行政伦理视角分析》，《法制与经济》2008年第10期；闫进进、杨思思：《浅析城管行政自由裁量权正当使用的道德支持》，《法制与社会》2008年第7期；魏明雄、唐竞：《行政自由裁量权道德控制的必要性分析》，《濮阳职业技术学院学报》第21卷第1期。甚至有人直接将行政裁量基准制度与反腐倡廉联系在一起，参见廖华华、游文清：《有感于消减干部“自由裁量权”》，《福建税务》2009年第9期。
[43]参见季卫东：《电脑量刑辩证观》，《政法论坛》2007年第1期。
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