最高法院裁判：承包人将建设工程违法分包后收取管理费，如何裁判

裁判要旨

承包人承包案涉项目后并未进行施工，而是违法分包给分包人等主体进行实际施工，并以相关部门最终审定结算价的78%作为最终结算价收取相关的管理费用。

针对管理费的问题，应在查明承包人是否存在管理的基础上结合本案具体情况依法公平合理处理。如果承包人参与工程管理，则可根据参与工程施工管理协调程度等具体情况酌情支持一定的管理费。二审判决未查明有关事实，仅以分包人自愿按审计价款的78%计付其应得工程总价款，此属对自己民事权利的自由处分为由认定分包人应得工程价款的数额，有失妥当。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申5161号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：海南中航天建设集团重庆有限公司。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中建七局第二建筑有限公司。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：淮北中建市政投资有限公司。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：淮北市文化旅游投资发展集团有限公司（原淮北市中心湖带建设投资有限公司）。

再审申请人海南中航天建设集团重庆有限公司（以下简称中航天重庆公司）因与被申请人中建七局第二建筑有限公司（以下简称中建七局二公司）、淮北中建市政投资有限公司（以下简称中建市政公司）、淮北市文化旅游投资发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2020）皖民终1163号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中航天重庆公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形，应予再审。主要事实与理由：（一）中建七局二公司将全部案涉工程转包给了中航天重庆公司和陕西成通机械化公路生态工程有限责任公司（以下简称成通工程公司），二审判决仅根据政府审计报告认定了案涉工程结算总价，没有区分中航天重庆公司和成通工程公司各自施工范围的工程结算款金额，并按照中建七局二公司自认金额作为中航天重庆公司的工程结算金额错误。1.根据淮北市审计机关出具的工程造价审计报告，案涉工程审定结算价为132942029元（包含中航天重庆公司施工部分结算金额和成通工程公司施工部分结算金额，中建七局二公司扣除22%管理费、按78%结算后结算总金额仅为103694782.62元），但未明确中航天重庆公司施工范围的工程结算价金额。2.二审判决按照转包方中建七局二公司单方认可的金额76927419.61元（98624896.93元×78%），作为中航天重庆公司的工程结算金额，侵害中航天重庆公司的合法权益。（二）淮北市审计机关作出的审计报告存在“单价标准错误、未计入签证单确认的工程量和费用、信息价选用错误、清单子目套取错误”等诸多错误，二审判决采信错误的审计报告作为案涉工程结算价的依据，侵害了中航天重庆公司的合法权益。（三）中航天重庆公司多次要求进行工程造价鉴定，一、二审法院均没有同意，适用法律错误。（四）中航天重庆公司并未全程参与审计或审计核对工作，也未对工程量、单价标准、总价金额进行书面签认，更从未认可审计报告的正确性，二审法院以“中航天重庆公司曾直接参与审计过程，多次参与对工程量的核对工作”为由，认定中航天重庆公司认可审计报告并据以作为认定工程款的依据错误。（五）中航天重庆公司同意以审计结果作为结算依据，是建立在财政审计结果公平公正、正确无误、客观专业的前提下，如审计机关出具的审计报告不可观，则中航天重庆公司不能接受审计结果，一、二审法院以“中航天重庆公司同意以审计结果作为结算依据”为由，进行案件裁判错误。

（六）二审判决在已经认定中建七局二公司将案涉工程肢解转包的情况下，支持中建七局二公司按审定价78%支付工程款，违法获取高达22%的管理费，属于按照无效合同条款进行案件裁判，适用法律错误。1.中航天重庆公司与中建七局二公司签署的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》（以下简称《专业分包合同》）是无效合同，合同中关于“按审定价78%结算”以及“报送审计”、“知悉并自愿承担风险”、“认可最终审定结算金额”等约定或承诺，均属于无效的格式合同条款，不应作为案涉工程造价结算的依据。2.二审判决支持中建七局二公司仅按审定价的78%支付工程款，违反《建设工程工程量清单计价规范》关于安全文明施工费、规费和税金等不得作为竞争性费用予以扣减的强制性规定。3.中建七局二公司作为总承包单位，没有采购供应物料，没有提供施工所用机械设备，没有支付施工资金，没有承担工期、质量、安全等管理义务，也没有承担任何税费支出，无权获取审定价22%的管理费。（七）中建七局二公司提交的其与中建市政公司签订的《补充协议书》，是恶意串通伪造的证据，不能采信作为证据使用。

中建七局二公司提交意见称，1.以审计部门最终审定结算价的78%作为最终结算价系案涉合同双方真实且明确的意思表示，该条约定的性质是当事人对建设工程的计价标准或者计价方法达成了一致，合同双方应当接受约束。2.22%的费用是纸面上存在的费用，是审计结算数字的折扣，而非实际发生的费用。中建七局二公司与总包单位结算时并未按照最终审定结算价的100%进行支付，而是按照中建七局二公司与分包单位的结算价款给付工程价款。即使中建七局二公司实际取得审定结算价22%的费用，也是基于中航天重庆公司对其自身权益的处分。（略）综上，中航天重庆公司的再审事由不能成立，建议依法驳回。

中建市政公司提交意见称，其与中航天重庆公司不存在合同关系，已足额支付了中建七局二公司工程款，不存在欠付工程款情况，中航天重庆公司要求其在欠付范围内承担责任，缺乏事实和法律依据。

本院经审查认为，二审判决对案涉工程造价和中航天重庆公司应得工程价款的认定存在不当。理由如下：

1.关于案涉工程造价的认定问题，案涉《专业分包合同》第二条约定：“本合同价款按淮北市财政评审部门及审计部门最终审定结算价的78%作为最终结算价（承包人有权在此结算基础上按实际完成工程量进行核减）。”根据已查明的事实，包括中航天重庆公司施工在内的案涉南湖景区核心区一期土建工程第一批次工程经淮北市审计机关审定工程造价为132942029元。中建七局二公司自认中航天重庆公司施工的工程审计定价为98624896.93元。

而针对工程审计意见，中航天重庆公司提出了异议，主张审计意见不真实。为此，如采信审计意见的结论，应确认审计报告的真实性、客观性。如果当事人有证据证明审计报告存在不真实的情形，则可在通过当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见的缺陷之后才能作为证据予以采信。

诉讼过程中，中航天重庆公司针对审计意见主张存在错漏项的情况，比如单价标准错误、未计入签证单确认的工程量和费用等问题。在此情况下，人民法院应针对当事人对审计报告的异议，结合有关证据进行分析评断，以此决定审计报告是否真实、客观，进而判断能否作为定案依据。

经审查，根据2014年1月12日中建七局二公司编制的《淮北市南湖景区核心区一期土建工程施工组织设计》以及《进场施工机械、设备报验单》记载，中航天重庆公司施工机械规格和型号为15吨以上型号压路机。中航天重庆公司提出的审计意见（核校审计意见）套取6-8吨压路机计算造价，单价标准错误的问题似可成立。

此外，根据2018年6月6日《会议纪要》记载以及案涉工程施工现场照片等证据可初步证明中航天公司在进行桥梁砼施工时，采用臂泵浇筑砼的方式，审计报告对桥梁混凝土的施工计价亦有失妥当。在此情况下，二审判决对案涉工程造价的认定存在不当。

2.关于中航天重庆公司应得工程价款数额的确定问题，本案中，中建七局二公司承包案涉项目后并未进行施工，而是违法分包给中航天重庆公司等主体进行实际施工，并以相关部门最终审定结算价的78%作为最终结算价收取相关的管理费用。针对管理费的问题，应在查明中建七局二公司是否存在管理的基础上结合本案具体情况依法公平合理处理。如果中建七局二公司参与工程管理，则可根据参与工程施工管理协调程度等具体情况酌情支持一定的管理费。二审判决未查明有关事实，仅以中航天重庆公司自愿按审计价款的78%计付其应得工程总价款，此属对自己民事权利的自由处分为由认定中航天公司应得工程价款的数额，有失妥当。

综上，中航天重庆公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第一款、第三百九十四条的规定，裁定如下：

指令安徽省高级人民法院再审本案。

二〇二三年三月二十四日

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