双方未订立劳动合同，约定的试用
【未订立劳动合同】双方未订立劳动合同，约定的试用期是否有效
[案情] 2005年10月5日，李小姐应聘入职深圳市xx电子有限公司担任文员。入职时，公司未与李小姐订立劳动合同，但约定试用期为3个月。同年12月10日，公司以李小姐试用期不符合录用条件为理由予以辞退。
[问题]
1、未订立劳动合同，约定的试用期是否有效
2、李小姐应当如何主张和维护自己的合法权益
[评析]
1、未订立劳动合同，约定的试用期无效。
2、李小姐应当在争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会申诉仲裁，要求公司(1)支付1个月工资的代通知金; (2)支付半个月工资的经济补偿金和50%的额外经济补偿金。
首先，这是一起因未订立劳动合同引发的劳动争议案件。有关劳动合同的订立和试用期的约定，《劳动法》第16条第2款、第19条、第21条和原劳动部《关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问题的意见》第18条分别作了相应的规定，即：建立劳动关系应当订立劳动合同;劳动合同应当以书面形式订立;劳动合同可以约定试用期;劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。由此可见，试用期是劳动合同的内容;建立劳动关系而未订立劳动合同，也就不存在试用期，因此约定的试用期也是无效的。所以，公司与李小姐未订立劳动合同而约定的试用期无效。
其次，虽然公司与李小姐未订立劳动合同，但已形成了事实劳动关系。《劳动法》第26条第(2)项规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人”;原劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第7条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。”据此，由于公司未提前30日以书面形式通知李小姐解除劳动合同，应当支付李小姐1个月工资的代通知金，并支付半个月工资的经济补偿金和50%的额外经济补偿金。
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