捡到欠条销毁后拒还欠款构成贪污吗?
【案例】:2003年2月，某县供电局出纳范月娥休产假，领导决定由特约出纳董一凡暂代其工作。2004年2月初，范月娥休完产假去上班交接账目时，董一凡因计算错误少给了范月娥4万元现金。范月娥发现后，让董一凡重新计算，董给了范一笔4万元的欠款。两个月后，董和范二人在查账的时候，范不小心在董办公室外丢了这4万块钱的债务。董捡回来后立即销毁，谎称钱已还给范。后来董一凡把那4万块钱据为己有，用来买房。到2004年8月，该案被立案，钱被追回。
【不同意】:事件发生后，有三种意见：
第一种意见认为，董一凡的行为构成贪污罪。本案中，国有企业财务经理董利用职务之便，侵占公款4万元。然后，他利用工作之便，捡拾并销毁自己的债务，贪污了4万元公款。所以，这种利用工作之便挪用公款的行为，应该认定为腐败；
第二种意见认为，董一凡的行为构成侵占罪。虽然董利用职务之便占了4万元公款，但根据董给范借条的事实，董一凡当时并没有挪用公款。后来，董拿起他打好的4万元欠条销毁，谎称还了范月娥。虽然表面上是挪用公款，但直接违反了范悦娥对公款的控制。他行为的目的是让范月娥为他返还那4万元公款。说到底，董一凡应该是盗用了范月娥的钱。假设一旦董的行为没有任何证据成功，这笔钱就由范月娥支付。对单位，根据刑法第二百七十条第二款的规定，董一凡应当构成侵占罪；
第三种意见认为，董一凡的行为构成挪用公款罪。董一凡的行为虽然直接构成了侵占罪，但他还是不择手段的占用了很长时间，明知这笔钱确实是公款，还用这笔钱买房。因此，他的行为也符合挪用公款罪的构成要件。与侵占罪一起构成刑法上的想象竞合。根据假想竞争犯应选择重罪处罚的原则，董一凡应按挪用公款罪定罪处罚。
【分析】:作者同意第二种意见。
众所周知，贪污罪是渎职罪。利用职务之便是贪污罪的客观要件之一，也是区分贪污罪与其他类似财产犯罪的主要标准。至于什么是利用职务上的便利，一般认为，利用职务上的便利是指利用职权范围内的法律条件，而不是利用与职权或者职责无关的便利，或者仅仅因为工作关系熟悉犯罪环境，或者凭借工作人员身份更容易接近犯罪对象或者对象。根据相关司法解释，贪污罪有三种情形，即利用职务上的便利，管理和处理财物。本案中，董一凡虽然在代管业务中利用出纳的职务之便占有了4万元，但如第二份意见所述，在董占有该笔款项时，并未将其据为己有。后来他贪污钱的时候，并没有利用职务上的便利(特别出纳)，只是利用了他工作环境的有利条件，——，捡了之后就销毁了。从贪污罪的构成要件分析，显然缺乏必要的客观要件。
那么董灿一帆的行为是否构成挪用公款罪？客观地说，这4万元无疑是一笔公款，董利用职务之便取得了这笔公款的占有权，这笔公款在董手里呆了很久(6个月)才被动用
在刑法中，想象竞合犯有两个基本特征： 第一，行为人只实施了一个行为； 第二，一个行为必须同时犯几个罪。也就是说，在构成要件的评价中，行为必须同时满足数个犯罪的构成要件。回顾过去，我们分析了挪用公款罪的构成要件。从犯罪的主观方面来说，只能是故意。而且，这种故意的要求要求行为人不得主观地将公款据为己有或者由第三方占有。相反，他有归还公款的意图。结合本案具体情况，笔者认为董一凡挪用这笔钱的目的和意图非常明显，根本没有挪用返还的意思。因此，董一凡的行为主观上不符合挪用公款罪的构成要件，不能构成想象竞合犯，所以董一凡只能构成侵占罪。
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