挪用资金罪的认定标准，挪用资金不退还的认定
作者：朱红玲
来源：中国法院网
内容：案例：
经徐州公司法定代表人李同意，被告人胡协助李的公司在南京销售煤炭，并获得每吨10元的报酬。经过胡的联系，徐州公司和南京化纤公司有了不少煤炭购销业务。2000年4月，为方便胡的业务，徐州公司签发了胡的《关于设立南京办事处的决定》，并签发了两份空白介绍信。2000年4月20日，被告胡某未经法定代表人李某同意(实际未发生购销业务)，以39.2万元的目标价格与南京海鑫达公司签订了矿山安全网购销合同。4月27日，胡持本人填写的《关于设立南京办事处的决定书》和《转让委托书》前往南京化纤公司，将徐州公司的煤炭款划入南京海鑫达公司账户(直至案件未追回)。被告胡某两次向海鑫达公司提取了3万元的受益费。
评论：
如何定性被告人胡某的行为？有两种意见：
第一种意见认为，被告人胡的行为构成挪用资金罪。原因是：
1.虽然被告胡某是徐州方圆公司南京办事处的负责人，有权开展业务，但他知道所谓的业务仅限于卖煤和索款。2.被告胡某未经方圆公司李某同意，与南京海鑫达公司签订了矿山安全网购销合同，并擅自将方圆公司的煤炭款12.5万元划入海鑫达公司账户，并提取了3万元受益费。3.被告胡某明明知道矿山安全网没有市场，还签了合同。签订合同后，没有积极创造条件实施，反而让单位利益遭受损失。因此，被告人胡某为了谋取个人利益，客观隐瞒事实，越权办事，无视公司利益，私自将公司款项挪作他用，侵犯单位资金使用权。他挪用资金的主观犯罪故意和客观行为构成挪用资金罪。
第二种意见认为，被告人胡的行为构成公司人员受贿罪。被告人胡是徐州公司在南京的负责人。他有根据单位授权开展业务的权利，与南京海鑫达公司签订合同是他的义务行为。但他在履行职责时，非法收取了3万元的利益费(实际上是回扣)，构成了公司人员受贿罪。
本案纠纷的症结在于，胡以与南京海鑫达公司签订合同并支付货款的名义，未经公司同意，将公司12.5万元转让给海鑫达公司，胡从海鑫达公司获得3万元作为自己的。这三万元是挪用资金牟利，还是利用职务之便行贿？首先，论述了公司人员受贿罪和挪用公款罪的概念和构成。
根据《刑法》第163条规定，公司人员受贿罪是指公司、企业工作人员利用职务之便索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益，或者在经济往来中违反国家规定，以各种名义收受回扣、手续费的行为，属于数额较大的个人所有。
根据《刑法》第二百七十二条的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用或者借给他人使用，数额较大，超过三个月未还的，或者数额较大，但不超过三个月的，进行营利性活动或者违法活动。
从上述规定可以看出，公司人员受贿罪和挪用资金罪在主体、主观和客观方面的构成特征是相同的，即两种犯罪的主体都是公司和企业的工作人员。两种犯罪的主观方面都是故意。然而，意图的内容是不同的。挪用资金罪的行为人主观故意是挪用公司、企业的资金归个人使用或者进行非法活动。公司人员受贿罪的行为人主观故意是非法收受他人财物。这两种犯罪的客观方面有一个共同点，那就是他们利用自己的地位。区别在于，公司人员受贿罪的客观方面包括索取贿赂或者为他人利益非法收受贿赂，在经济交往中违反国家规定，以各种名义收受回扣、手续费，归个人所有。挪用资金罪的客观方面是非法挪用本单位资金归个人使用或者借给他人使用，数额较大，超过三个月未还的，或者数额较大，不超过三个月的，用于牟利活动的，或者是非法活动的。两种犯罪的客体有很大的不同：公司人员受贿罪的客体是一个复杂的客体，不仅侵犯了公司和企业的正常管理活动，而且由于其行为不当，干扰了公平竞争原则，破坏了正常的社会经济秩序。挪用资金罪的客体是公司、企业或者其他单位的资金使用权(有学者认为是资金所有权，但本文不做论述)。
总之，受贿罪与挪用资金罪在理论上很容易区分，但在司法实践中，由于行为人竭力隐瞒主观犯罪意图，以及手段的多样性和表现形式的复杂性，很难将该罪与另一罪区分开来。而且在公司、企业或者其他单位的工作人员中，经常发生行为人将公司、企业或者单位的资金借给他人使用，或者以签订购销合同的名义将单位的资金转给他人支付货款，同时暗中向对方谋取一定经济利益的情况。
如上述案例，胡汇12.5万元给对方签约，然后向对方收取3万元放入口袋。这三万元是挪用资金的利润(利润)还是贿赂？外在形式上，做人就是未经公司和单位同意，动用公司和单位的资金签订合同，支付货款，这是挪用资金的行为。收取的3万元利润不是挪用资金的利润，实际上是对方给予的回扣或“利益费”。
根据《刑法》第272条的精神，挪用资金牟利是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务之便，将自己的资金挪用于个人使用或者借给他人使用的营利活动。所谓盈利，是指投资开厂、买股票、做生意等收益。挪用资金牟利，是指挪用本单位资金借给他人，非法收受他人回扣或者其他利益为个人所有。即为他人挪用资金，谋取个人利益。
笔者认为，根据现行立法，应采用吸收犯罪的原则，应认定为公司人员受贿罪，而不是挪用资金罪。建议立法机关或者有司法解释权的机关对这种行为进行明确界定，即“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务之便，将其资金借给他人使用，或者以签订购销合同、支付货款的名义将其资金支付给他人，然后向对方收取一定的经济利益。”从而解决司法实践中的纠纷和误判。
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