上诉不加刑原则的内容及其限制 民事再审翻案几率大吗

编者按

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为贯彻落实《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，深入推进检察工作“质量建设年”部署，进一步规范和加强刑事抗诉工作，全面提高抗诉质量和效果，近日，最高检组织开展了全国检察机关精品（优秀）刑事抗诉案件评选活动，共评出精品抗诉案件10件、优秀抗诉案件20件。评选出来的30件案件涵盖了整个刑事检察业务条线，对各地检察机关充分履行刑事抗诉职能具有重要的示范引领作用。

为进一步发挥案例的释法说理作用，助力提升刑事审判监督工作质效，本刊特邀请最高检第二检察厅对此次评选出的精品（优秀）案例进行解读，并选取其中5个具有典型意义和价值的案例予以重点推荐，请承办检察官详细阐述办案过程、重点难点及实践启示，以飨读者。

再审抗诉程序难点与应对

——以孟某某等人组织、领导、参加黑社会性质组织、非法采矿等犯罪再审抗诉案为例

饶本东

江苏省徐州市人民检察院

第一检察部主任、四级高级检察官

摘 要：被告人不服第一审判决上诉后又在上诉期满后撤回上诉，人民法院作出的准予撤回上诉的裁定有别于完整进行二审审理后作出的驳回上诉、维持原判的裁定。这种情况下，对案件作出实体处理并发生法律效力的判决是第一审判决，如果人民检察院认为该一审判决确有错误的，有权依照审判监督程序提出抗诉。提出抗诉后人民法院指令按照第一审程序再审的案件，人民检察院发现原案遗漏犯罪事实的，应当补充起诉；发现遗漏同案犯罪嫌疑人的，应当追加起诉，指令再审的案件与补充、追加起诉可以并案审理，数罪并罚。

关键词：再审抗诉 裁定准许撤回上诉 自行调查核实 并案审查

全文

一、基本案情及办理过程

2023年至2023年5月，孟某某、张某某等12人在明知微山湖水域系国家禁止采砂区域且未办理《采矿许可证》的情况下，组织砂泵船在微山湖水域沛县前程子段、微山县刘香庄段，非法采砂49万余吨，价值1400余万元。在此过程中，孟某某等人于2023年至2023年先后三次采取驾驶车船逼停执法车船、言语威胁、投掷石块等方式阻挠执法人员检查，抢走被依法扣押的采砂工具。2023年2月，孟某甲、孙某某等人驾驶快艇围堵途经其采砂区域的韩某某、李某某，用竹竿、拳脚殴打，逼其下跪认错并录像，致韩某某轻伤、李某某轻微伤。

2023年12月7日，江苏省徐州市沛县人民检察院以非法采矿罪、妨害公务罪、寻衅滋事罪对孟某某等12人提起公诉。2023年6月26日，沛县人民法院作出一审判决，认为孟某某构成非法采矿罪，但不适用禁采区的从重处罚规定；公诉机关指控的三起妨害公务犯罪事实仅能够认定一起，另两起证据不足；改变寻衅滋事罪定性为故意伤害罪，判处孟某某、张某某等12人10个月至4年10个月不等的有期徒刑。

2023年7月9日，张某某提出上诉，并于2023年2月5日申请撤回上诉。2023年2月9日，徐州市中级人民法院准许撤回上诉，一审判决生效。根据刑事诉讼法第254条的规定，徐州市人民检察院发现原审判决确有错误，于2023年3月15日，按照审判监督程序向徐州市中级人民法院提出抗诉。

在抗诉过程中，徐州市人民检察院开展自行调查核实，还发现孟某某等人存在故意伤害、聚众斗殴、强迫交易等7个罪名、18起事实的黑恶犯罪漏罪线索。2023年9月12日，徐州市人民检察院向徐州市公安局通报漏罪情况，指令沛县人民检察院对孟某某等15人组织、领导、参加黑社会性质罪等漏罪漏犯立案、追诉，徐州市公安局当日指定徐州市公安局云龙分局立案侦查。

2023年9月21日，徐州市中级人民法院裁定指令沛县人民法院再审原案。2023年4月1日，徐州市中级人民法院指定徐州市云龙区人民法院管辖。2023年4月18日，徐州市公安局云龙分局将孟某某等人组织、领导、参加黑社会性质组织案移送徐州市云龙区人民检察院审查起诉。徐州市云龙区人民检察院并案审查，于2023年6月2日以孟某某等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪等罪向徐州市云龙区人民法院提起公诉。2023年9月29日，徐州市云龙区人民法院以组织、领导、参加黑社会性质组织罪等罪名判处孟某某等28人2年3个月至19年不等的有期徒刑。判决后孟某某等人提出上诉，2023年3月15日，徐州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、抗诉的办理难点和思路

（一）对于错判与漏罪交叉的案件，以审判监督程序抗诉引领全面监督

检察机关办理二审案件应遵循全面审查原则，不受上诉范围限制，对一审判决的证据采信、事实认定、法律适用、共同犯罪同案犯进行全面审查。

本案中张某某提出上诉，徐州市人民检察院全面审查案件后认为，上诉人的上诉理由不能成立，且一审判决存在错误。一是行政机关依法公告微山湖水域为禁采区，并多次开展执法检查，同期多起类似案件的生效判决亦认定该区域为禁采区，原判决否定非法采矿罪禁采区情节属于法律适用错误；二是原审被告人驾车船阻截执法，言语辱骂，导致执法受阻的事实清楚，否定2起妨害公务犯罪事实不当；三是孟某某等人为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地非法划定水域采砂，随意殴打驾船经过的2名被害人，殴打方式多样、逼迫下跪认错并录像，属于无事生非、打人取乐，认定故意伤害罪错误。一审检察机关未及时提出二审抗诉，基于“上诉不加刑”原则，二审法院不能直接改判加重刑期，只能待二审法院维持原判后，由法院自行启动或者检察机关抗诉以审判监督程序改判。

为统一微山湖禁采区的裁判标准，徐州市人民检察院调阅同时期微山湖非法采砂案件的判决，发现该案有19个关联案件在江苏省沛县人民法院、徐州铁路运输人民法院、山东省微山县人民法院审判，后两家法院都认定了禁采区，法院判决存在同案不同判的问题。同时，徐州市人民检察院将关联案件串并比对，还梳理出孟庆地等人有组织地实施犯罪，强行购买鱼塘强迫交易、与其他非法采砂势力争夺地盘聚众斗殴、行贿等漏罪线索，该案已具备黑社会性质组织犯罪的基本特征。但沛县法院一审判决认定的非法采矿、妨害公务、寻衅滋事相关事实也是遗漏的黑恶犯罪事实的一部分，二者交叉重合，原判决没有被撤销，基于“一事不再理”原则，检察机关对已经判决的事实不能重复追诉。为下一步全面追究孟某某等人责任，破解生效判决既判力的程序障碍，也需要通过审判监督抗诉程序撤销原错误判决。

（二）厘清准予撤回上诉裁定的性质，依法确定审判监督程序抗诉层级

鉴于张某某上诉后，在上诉期届满之后，又申请撤回上诉，徐州市中级人民法院裁定准予撤回上诉。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和刑事诉讼法〉的解释》第383条的规定：“上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。”本案上诉后已经启动了二审程序，二审法院经审查认为一审判决事实清楚、证据确实充分，定罪准确，裁定准予撤回上诉，一审判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本案是一审生效还是二审生效？如果按照审判监督程序抗诉，由徐州市人民检察院抗诉还是由江苏省人民检察院抗诉？

经研究认为，准予撤回上诉的裁定系程序性裁定，产生实体拘束力的仍然是一审判决，徐州市人民检察院可以按照审判监督程序抗诉。主要理由如下：

1.准许撤回上诉的裁定是程序性裁定，不具有实体的确定力。（1）裁判分为程序裁判和实体裁判两种，前者是为了解决诉讼程序方面的事项所作的裁判结论，后者是为了确定被告人有无罪责及科处何种刑罚。二审法院是否准予撤回上诉，审查的目的是为了保护被告人的利益，审查内容是被告人放弃上诉权是否系真实意思表示、终结二审程序是否适当，是否存在无罪判有罪、轻罪判重罪等不宜撤回上诉的情形，而非实质性审理案件，该裁定有别于进行二审审理后作出的驳回上诉、维持原判的裁定。（2）在准予撤回上诉的裁定书中，仅列明上诉人姓名、上诉、撤回上诉的程序，没有对事实证据列举、评价，没有对法律适用进行分析，判项也只是裁定“准许上诉人某某撤回上诉”，其评价的内容局限于程序事项，从性质上看属于程序性裁判。对被告人实体权益、定罪量刑起到确定作用的仍然是一审判决。

2.同一部司法解释中关于“准予撤回上诉裁定”的性质应作相同理解。《关于适用〈中华人民共和刑事诉讼法〉的解释》第453条规定“申诉由终审人民法院审查处理。但是，第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对第一审判决提出申诉的，可以由第一审人民法院审查处理”。最高人民法院对该条的解读文章中谈到“对于第二审法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对第一审判决提出申诉的，可以由第一审法院审查处理，因此种情况下的生效判决仍是一审判决”。在同一部刑事诉讼法司法解释中，对于撤回上诉的生效判决层级应当做同一理解。

3.如果按照二审生效处理，会剥夺被告人辩护权利。（1）有些案件再审期间需要补充新证据、示证质证，如果认为准予撤回上诉的裁定是对案件实体的实质审查、二审生效，那么再审程序应该按照二审程序处理，所作裁定为终审判定，无法上诉，造成实质上一审终审，剥夺被告人的辩护权、上诉权。（2）如果法院经审查后裁定不允许撤回上诉，案件要继续进行审理，形成改判轻罪的实体裁判，若将是否允许撤回上诉的裁定认定为实体裁定，则一个诉讼过程中存在两个实体性终局裁定，逻辑上也是说不通的。

（三）运用调查核实权，提升抗诉精准性、公信力

审判监督程序抗诉的是生效判决，要考虑法院司法公平公正、生效判决的稳定性、抗诉效果等多重因素，抗诉标准要求更高。从程序上看，抗诉启动法院的再次审判程序；从目的上看，抗诉要监督法院纠正错误判决，维护法律正确统一实施。为了实现抗诉目的，检察机关要开展调查核实，加强抗诉说理。

《人民检察院刑事抗诉工作指引》第14条规定“办理刑事抗诉案件，应当讯问原审被告人，并根据案件需要复核或者补充相关证据。需要原侦查机关补充收集证据的，可以要求原侦查机关补充收集。被告人、辩护人提出自首、立功等可能影响定罪量刑的材料和线索的，人民检察院可以依照管辖规定交侦查机关调查核实，也可以自行调查核实。发现遗漏罪行或者同案犯罪嫌疑人的，应当建议侦查机关侦查”。

证据是诉讼的基石，是裁判的关键。考虑到公安机关与检察机关的职权分工和资源配置（警力、侦查措施、技术手段）的差异，要把握好自行调查核实和引导公安侦查的边界，合理确定调查核实的范围，按照比例原则，突出重点，有所为有所不为，促进诉讼进程的协作配合，最终实现监督共赢。

本案原侦查机关存在怠于侦查、人为拆分案件的问题，检察机关调取了相关执法录像、警情记录、行政处罚卷宗等不宜由公安机关调取的证据，复核了证言、供述等言辞证据，增强审查亲历性；对于拓展犯罪线索、查证漏罪漏犯的工作与公安机关沟通后，引导公安机关继续侦查。通过自行调查核实与引导侦查相结合，补强抗诉证据、完善抗诉证据体系，深挖漏罪漏犯，扩大监督成效，维护公平正义。

（四）抗诉案件与漏罪案件并案审查，全面追究刑事责任

案件抗诉后，徐州中级人民法院指令沛县人民法院再审，后又指定徐州市云龙区人民法院管辖。徐州市人民检察院将黑社会性质组织犯罪的漏罪漏犯线索通报至徐州市公安局，并指令沛县人民检察院对孟某某等15人组织、领导、参加黑社会性质组织罪等漏罪漏犯监督立案、追诉，徐州市公安局指定徐州市公安局云龙分局立案侦查。检察机关全程引导取证，最终查清孟某某等28人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织、抢劫、非法采矿、强迫交易、聚众斗殴、寻衅滋事、妨害公务、非法捕捞水产品、行贿、对非国家工作人员行贿等10个罪名24起犯罪事实，另向监察机关移送“保护伞”线索25人。

本案抗诉的旧案与新发现的黑社会性质犯罪新案，存在妨害公务、非法采矿等同种数罪。如果旧案、新案分案处理，旧案抗诉改判生效后，再与新案判决按照刑法第70条数罪并罚，可能会同种数罪并罚，造成量刑不公。根据《关于适用〈中华人民共和刑事诉讼法〉的解释》第467条规定“对依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院在依照第一审程序进行审判的过程中，发现原审被告人还有其他犯罪的，一般应当并案审理”，本案在抗诉之初，即与法院沟通，撤销原判，新旧案并案审理。后来徐州市中级人民法院按照审判监督程序撤销原判，指令一审法院按照一审程序再审。徐州市云龙区人民检察院对发现的原案遗漏的犯罪事实补充起诉；对发现的原案遗漏的犯罪嫌疑人追加起诉，并建议再审人民法院将补充起诉、追加起诉与指令再审的案件并案审理，数罪并罚，实现量刑平衡，提高诉讼效率。

三、案件办理的实践启示

（一）要拓展审判监督的路径

刑事抗诉是法律赋予检察机关的重要职权，通过刑事抗诉纠正确有错误的裁判，是人民检察院履行法律监督职能的重要体现，对于维护当事人合法权益，促进司法公正，保证法律统一正确实施，树立和维护法治权威具有重要意义。检察机关办理抗诉案件要有监督的责任感和敏感性，见疑质疑、见疑不放，对法院错误判决，要全面审查，及时规范监督。同时要处理好与侦查、审判机关之间监督与配合关系，把法律监督责任落实到每个办案环节，杜绝抗诉案件一抗了之、监督线索一移了之，要持续跟进案件后续进展，做好监督过程管理，务求监督实效。

（二）要善于运用多种手段全面监督

人民检察院办理抗诉案件，应当坚持全面审查的原则，不能仅局限于原审事实。重大案件要有全面、一体化监督的思维，用足用活多种监督方式，形成“组合拳”，才能形成最大程度的监督成效。对于原判决错误且存在漏罪、漏犯情形的案件，一方面，人民检察院要加强检警协作，对比关联案件，深挖犯罪线索，加强侦查活动监督，彻查漏罪漏犯，并对确有错误的判决依法提出抗诉，确保不枉不纵，正确适用法律。另一方面，对于指令按照第一审程序再审的案件，人民检察院发现原案遗漏犯罪事实的，应当补充起诉；发现遗漏犯罪嫌疑人的，应当追加起诉，并建议再审人民法院将补充起诉、追加起诉与指令再审的案件并案审理，数罪并罚，实现量刑平衡，提高诉讼效率。

（三）要善于开展调查核实

党中央《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》强调“检察机关要加强对监督事项的调查核实工作，精准开展法律监督”。抗诉监督是积极、主动的权力，同时也是程序性监督，不具有实体处分权和司法裁决权。检察机关在刑事诉讼监督中要善于开展调查核实，以必要性、适度性、有效性为原则，灵活运用多种调查手段，通过深层阅卷审查、深入开展自查、深度引导侦查，增强办案亲历性，提升监督精准性和公信力，真正把检察监督作成刚性，实现监督共赢的目标。

来源：中国检察官

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