刑法第二百三十四条规定 刑法第二百三十六条解释
笔者认为，强奸即是强奸，无所谓婚内、婚外。
换句话讲，凡是触犯刑法中关于强奸罪的规定的即构成强奸罪。
《刑法》第二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；
（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
并不仅仅是这样，就算没彻底发生性关系，也会被判刑。
我们可以看一下杭州市西湖区人民法院的一张公告书。
接下来我们言归正传，补充一下：
为什么会出现婚内强奸的问题？
笔者认为一般情况下是不会出现婚内强奸的问题，但是在夫妻关系不正常的情形下则容易此类法律问题。比如：男方以婚姻之名行强奸之实，若不认定男方强奸则无法保护女方权利；又或是女方假以婚内强奸之名行索取财物之实等，若认定男方强奸则难免冤枉。归根结底，认定“婚内强奸”实际上是对强奸事实的论证，认定的焦点仍然是强奸而非“婚内”等情形。
以下发表于最高检检察日报的观点以供参考：
婚姻的合法性不等于性行为的合法性。丈夫婚后的性权利是一种“请求权”，丈夫可以提出“请求”，但不能想当然的“实施”，更不能以暴力、胁迫等手段强迫。刑法第236条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”，该条款并未把“丈夫”从实施强奸的犯罪主体内排除。因此，丈夫可以成为强奸犯罪的实施主体。
我们从主要从以下几点来进行分析：
1、若双方婚姻处于正常状态，丈夫强行与妻子发生性关系，一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理。
典型案例：白俊峰强奸案（《刑事审判参考》指导案例第20号）
1995年，妻子姚某因与丈夫白俊峰感情不好，回到娘家并要求离婚，双方多次协商未果。1995年5月2日，丈夫白俊峰在姚某娘家中，先后两次强行与姚某发生性关系。
法院认为白俊峰婚姻关系存续期间，强行与妻子发生性关系的行为，不构成强奸罪，遂判决被告人白俊峰无罪。
本案的主要观点是：婚姻状况是确定是否构成强奸罪中违背妇女意志的法律依据。
根据婚姻法的规定，合法的婚姻，产生夫妻之间特定的人身和财产关系。同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。
因此，从法律上讲，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。所以，如果在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子反对甚至采用暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不能构成强奸罪。
2、若双方婚姻处于非正常状态，比如夫妻正处于离婚冷静期、离婚诉讼等非正常状态下，即构成强奸罪。
典型案例：王卫明强奸案（《刑事审判参考》指导案例第51号）
1997年10月8日，法院判决王卫明与妻子钱某离婚，双方均无异议。10月13日，王卫明到夫妻原住所时发现妻子钱某也在，遂强行与钱某发生了性关系，并抓伤、咬伤了钱某的胸部等处。
法院认为：在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，双方已不再承诺履行夫妻间同居的义务。
此时，若丈夫违背妻子意愿，强行与妻子发生性关系，其行为符合强奸罪的主观和客观特征，构成强奸罪。
以上两个案例均是最高人民法院在《刑事审判参考》中公布的指导案例，对全国各级法院均有指导意义。可以看出我国目前的司法实践中针对婚内强奸是否构成犯罪的主要标准是：婚姻关系是否处于正常状态。如夫妻双方处于正常的婚姻关系，婚内强奸不视为犯罪。若双方已经启动离婚程序，即视为婚姻关系处于非正常状态，婚内强奸即视为犯罪。
3、目前我国司法实务界及理论界较为认同婚内无“奸”论。
也即是说，婚内强奸行为只在特定的情形（如离婚诉讼期间）下才成立强奸罪，正常婚姻状态的婚内强奸不构成强奸罪。
主要理由如下：
1、夫妻之间的自愿性行为是婚姻契约中的一个当然组成部分，受到法律保护。
2、丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。
因而，婚内强奸情形下，丈夫虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。
3、司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究，有利于家庭和社会的稳定，也符合我国国情。
4、在我国，从习惯到法律，都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪的，而且这种事情很难确定，既难于找到证据，又悖于法理民情。
5、对婚内婚内无“奸”论的质疑
针对婚内强奸这个问题，司法实践中将婚姻状态是否正常作为是否构成强奸罪的标准，目前已经受到了质疑。
主要质疑理由如下：
1、婚姻的合法性不等于性行为的合法性。现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的性伙伴。
2、夫妻性关系是一种平等、对应的权利义务关系，任何一方不情愿地屈从自己的意志被迫履行性义务，都违反了性权利平等原则。
婚姻自由原则，包括结婚自由、离婚自由，也包含婚姻内夫或妻的性自由。
婚姻契约并不意味着妻子放弃了自己的性自主权。妻子应当享有一定的对性生活自由斟酌的权利，特别是当她们面临丈夫的暴力和威胁时，更应有权自主决定是否同意，丈夫应尊重妻子的这一权利。
3、当丈夫用强制手段与妻子发生性行为，说明家庭关系本身已经处于不稳定的状态。
此时妻子选择控告丈夫婚内强奸，本身也说明家庭已经丧失了生命力，家庭因此就应该解体，而不应将此归咎于妻子。
不能以牺牲妻子的合法权益为代价来维护所谓的“家庭和社会的稳定”，这是典型的性别霸权主义。
4、取证困难更不能成为否定婚内强奸的理由。
即使在普通强奸案件中，证明性交违背了被害人的意志往往也是比较困难的，尤其是在被告人与被害人存在一定关系的案件中，然而从来都没有人因此而否定强奸罪。
具体到司法实践中，“婚内强奸”丈夫是否构成强奸罪，关键看实施具体行为时婚姻关系是否处于正常状态，在婚姻关系正常的情况下，丈夫是不会成为强奸犯罪主体的。若婚姻关系处于不正常、不稳定的情况下，则可能构成强奸罪，如：夫妻感情破裂、双方分居，一方已起诉离婚（包括起诉至法院未判决或一审判决未生效期间），婚姻关系处于非正常的、不稳定状态中；婚姻关系属于法律禁止的包办、买卖婚姻，受胁迫婚姻或法律认定婚姻无效的情形；丈夫教唆或者帮助他人对自己妻子进行强奸，成为实施强奸的共犯。
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