工伤保险赔偿和侵权赔偿的适用关系
工伤保险赔偿和侵权赔偿的适用关系
工伤事故具有双重性。一方面，工伤是在工作中受到的事故，受调整，具有社会保险的性质。同时，工伤事故伤害的是职工的生命权、身体权和健康权，所以也受民法调整。劳动法和民法是两个法律部门，分别调整劳动法律关系和民事法律关系，各自从社会保险和侵权行为的角度，对工伤事故加以规范。这就使工伤事故具有社会保险和民事侵权损害赔偿的双重性质，并产生两种赔偿或补偿机制之间如何协调适用的问题。
一、工伤保险赔偿制度与侵权损害赔偿制度相比，有两大不同
一是法律价值不同。侵权损害赔偿制度属于私法领域的法律制度，其着眼点在于通过损害赔偿等手段达到制裁、教育过错行为人的目的。而工伤保险赔偿制度属于社会法领域的法律制度，其立法目的并不是追究谁的过错，而是通过筹集保险费对受害人的损害提供补偿。其着眼点在于社会整体利益，而非个体利益。
二是损害赔偿范围和标准不同。侵权损害赔偿的目的是制裁侵权行为人，填补被害人的损害。各国立法基本上采纳了全面赔偿原则，即包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，赔偿的标准也较高。工伤保险赔偿是为了实现社会正义，保障职工最低生活水平，因此工伤保险赔偿的范围仅限于物质损失，而不涉及精神损害赔偿。赔偿的标准结合职工本人的劳动能力和社会最低标准确定，性质上属于补偿性，而不是赔偿性。所以，一般侵权行为损害赔偿之数额高于工伤保险赔偿。
二、对于如何处理工伤保险和民事侵权损害赔偿的适用关系，世界各国主要有四种处理模式:
1、选择模式。即工伤事故受害职工在侵权损害赔偿与工伤保险给付之间，只能选择其一。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿曾一度采用此种模式，但后来均废止。
2、取代模式。即因工伤事故受害的职工只能请求工伤保险给付，而不能依侵权行为的规定，向加害人请求赔偿。
3、兼得模式。即允许工伤事故受害职工同时从雇主和工伤保险机构两个渠道获得赔偿或补偿，并允许获得双重利益。采用这种模式的国家主要有英国。
4、补充模式。即工伤事故受害职工可同时主张侵权损害赔偿和工伤保险待遇给付，但其最终所获不得超过其实际所受损害。采用这一模式的国家主要有日本、智利及北欧等国。
三、对于工伤保险赔偿和侵权赔偿的适用关系我国立法过程
2002年，我国颁布《中华人民共和国》和《中华人民共和国职业病防治法》。对前者第48条规定和后者第52条规定的理解有两种意见:一种观点认为，发生生产安全事故或者职业病以后，劳动者首先依照和工伤社会保险合同的约定享有相应的赔付金。如果工伤保险金不足以补偿受害人的人身损害及经济损失，依照有关民事法律应当给予赔偿的，劳动者或其近亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利;另一种观点认为，工伤保险和民事赔偿不能互相取代，从业人员可以享受双重的保障。显然，前一观点为补充模式，后一观点为兼得模式。
2003年国务院公布《》。条例对工伤保险和民事损害赔偿之间的适用关系未作规定。而近几年来，最高人民法院颁布的有关的司法解释逐步提高了损害赔偿标准，导致工伤保险与工伤民事赔偿的数额差距逐渐增大。这样就出现同样的工伤事故，没有参加工伤保险的职工反而比参加工伤保险的职工获得更多赔偿的情形。
为了解决工伤保险与工伤侵权赔偿的适用关系，最高人民法院于2003年12月发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其第12条规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予以支持。”实际上是“内外有别”即如果事故发生在企业内部，工伤职工只能依“取代模式”处理，即只能按工伤保险条例规定处理，从而剥夺了工伤职工依“人身伤害”向雇主索赔的权利。但因第三方伤害造成的工伤，则可以采用“兼得模式”，同时依工伤和人身伤害获得双伤赔偿。但此司法解释招致了法学界的一片批评声，
四、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定存在问题如下:
(1)民事损害赔偿的数额高于工伤保险给付，尤其是关于非财产损害的精神抚慰金，受害职工不得向工伤保险机构提出请求，实际上剥夺了职工获得完全赔偿的权利。
(2)目前许多用人单位并未参加工伤保险统筹，这些职工既未享受工伤保险待遇，又不能对用人单位提起民事赔偿，而只能先申请，不服仲裁决定才能提起诉讼，经过漫长的诉讼后，最好的结果也只是比照工伤保险予以赔偿，若用人单位无力赔偿，仍将一无所获。
(3)如果工伤事故系由第三人责任所致，受害职工可从工伤保险机构和侵权责任人处获得双重补偿。而对于雇主或属于同一雇主的其他受雇人的原因导致的工伤事故，则只能按工伤待遇赔偿。仅因责任主体不同，就有不同的赔偿结果，显失公平。
(4)在取代模式之下，用人单位对工伤事故所负的责任仅限于支付保险费，实际上免除了用人单位的民事损害赔偿责任，因而起不到制裁民事侵权责任人的作用，也就未起到积极预防工伤事故发生的作用。
五、地方立法前沿：
市中级人民法院《审理劳动伤害赔偿案件适用法律若干问题解答》的节录
1、未参加工伤保险的劳动者在劳动中遭受伤害，赔偿权利人起诉请求用人单位赔偿的，应否受理?
答：请求按《工伤保险条例》规定予以赔偿的，告知按的程序和规定处理;请求按《》规定承担侵权赔偿责任的，应予以受理。
(参考依据：《工伤保险条例》第52、53条、劳动和社会保障部2003年9月《办法》第19条、最高院《人身损害赔偿司法解释》第12条第1款)
2、劳动者在不具备合法经营资格的用人单位的劳动中遭受伤害，或者在用人单位的劳动中受到伤害，赔偿权利人起诉请求用人单位赔偿的，应否受理?
答：参照问答1处理。
(参考依据：《工伤保险条例》第63条、劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》)
3、劳动者在劳动中遭受伤害，赔偿权利人认为已获得的工伤保险待遇不足赔偿其损失，又起诉请求用人单位承担侵权赔偿责任的，应否受理?
答：应当受理。劳动者在劳动中遭受伤害，赔偿权利人获得的工伤保险待遇不足赔偿其损失的，就不足部分可以请求用人单位承担侵权赔偿责任。
(参考依据：《民法通则》第106条、第119条、《职业病防治法》第52条、《安全生产法》第48条、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第45条)
4、雇员在从事雇佣活动中遭受伤害，赔偿权利人起诉请求自然人雇主承担工伤赔偿责任的，如何处理?
答：根据现行劳动法律的规定，自然人雇主与雇员之间的雇佣关系不是《劳动法》和《工伤保险条例》所调整的劳动关系。雇员在从事雇佣活动中遭受伤害，按照《民法通则》及其司法解释的规定予以赔偿。赔偿权利人请求雇主给予工伤赔偿的，应告知其变更诉讼请求。赔偿权利人不变更的，按人身损害赔偿案件进行审理。
(参考依据：《劳动法》第2条、《》第2条、《民法通则》第106条、第119条、《人身损害赔偿司法解释》第11条)
5、《工伤保险条例》施行前，未参加工伤保险的劳动者在劳动中遭受伤害或者患职业病，《工伤保险条例》施行后，赔偿权利人起诉请求用人单位给予工伤赔偿的，能否受理?
答：《条例》施行前虽未取得工伤(职业病)认定证、伤残等级证，但已按当时相关规定进行处理的，不予受理;《条例》施行前已提出工伤认定申请，工伤认定机构尚未完成工伤(职业病)认定的，告知按《条例》的有关规定处理;已经完成工伤(职业病)认定但尚未获得赔偿的，告知按劳动争议的有关规定处理。
(参考依据：《工伤保险条例》第64条、第52条)
6、已参加工伤保险的劳动者在劳动中因第三人侵权遭受伤害，赔偿权利人既请求侵权第三人承担侵权赔偿责任，又请求工伤保险机构给予工伤保险待遇的，如何处理?
答：请求工伤保险机构给予工伤保险待遇的，告知按《工伤保险条例》的规定处理。请求第三人予以侵权赔偿的，应予受理。工伤保险机构给予赔偿权利人的工伤保险待遇，不免除或减轻侵权第三人的赔偿责任。
(参考依据：《人身损害赔偿司法解释》第12条第2款)
7、未参加工伤保险的劳动者在劳动中因第三人侵权遭受伤害，赔偿权利人既请求侵权第三人承担侵权赔偿责任，又请求用人单位给予工伤赔偿的，如何处理?
答：请求用人单位给予工伤赔偿的，告知按劳动争议的程序和规定处理。请求第三人承担侵权赔偿责任的，应予受理。用人单位给予的工伤赔偿，不免除或减轻侵权第三人的赔偿责任。
(参考依据：《人身损害赔偿司法解释》第12条第2款)
8、未参加工伤保险的劳动者在劳动中遭受伤害，赔偿权利人起诉请求用人单位赔偿，用人单位以劳动者有过错为由主张免除或减轻其赔偿责任的，应否支持?
答：赔偿权利人请求用人单位承担工伤赔偿责任，用人单位能够证明劳动者具有《工伤保险条例》第16条规定情形之一的，可以免除或减轻其赔偿责任。
赔偿权利人请求用人单位承担侵权赔偿责任，用人单位能够证明劳动者对造成的损害具有故意或者重大过失的，可以免除或者减轻其赔偿责任。
(参考依据：《工伤保险条例》第16条、《民法通则》第131条、《人身损害赔偿司法解释》第2条)
六、律师实务处理雇员受害赔偿需要注意的问题
(一)、准确把握案件性质，这是决定如何索赔的关键
把握案件性质，需要弄清致害原因，即受害人的人身伤害，是人为，还是意外;是雇主方面造成?还是第三者侵权造成;受害人与雇主是劳务关系，还是劳动关系?这些弄清后，争议的法律关系就明晰了。
(二)、弄清责任主体
致害原因不同，责任主体不同。如是多因一果形成的损害赔偿，更不要漏列责任人;对赔偿竞合，则须进一步弄清是法规竞合还是责任竞合。切忌把法规竞合的不同责任人并列在一起，同时承担某一种责任，这样既混淆了不同责任，有利加害人而不利于受害人获得全部赔偿。另外须分清关系人与当事人，典型的是雇主为雇员投保了人身险，但雇员仅是被保险人，既不是投保人，更不是受益人，这时他仅是保险合同的关系人而非当事人，不能主张保险合同权利。
(三)、遇责任主体同一时，选择有利于我当事人的请求权来告
对责任主体也相同时，不管是从理论上讲，还是司法实务，雇员都难取得两次赔偿，所以选择侵权还是工伤保险赔偿，主要看哪个赔偿高。但要注意的是，工伤保险赔偿中不能主张过失相抵，而侵权损害赔偿中受害人有重大过错时即可减轻侵权人的赔偿，主张可过失相抵。
(四)、选择标准高的地方法院来管辖。在事故发生地与被告户籍所在地赔偿标准不同时，宜向赔偿标准较高所在地人民法院主张权利，如果两者标准差别不大，则以方便受害人诉讼为原则选择受案法院。
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