到底在建工程抵押融资房地产项
【解除在建工程抵押】到底在建工程抵押融资房地产项目的风险与控制
一、 房地产项目融资方式
1、 股权性质的融资
股权性质的融资包括：(1)房地产开发公司股权让渡——回赎;(2)联合(合作)开发。
股权让渡——回赎融资方式法律关系复杂，潜在的法律风险较大，一般适用于项目公司;联合(合作)开发方式融资除存在股权让渡——回赎融资方式的法律风险外，还面临政策的影响和行政干预，目前，争议标的较大的房地产纠纷主要是因联合(合作)开发产生的。在房地产项目可取得较好预期利益时，除非该开发商不能通过其他手段实现融资，不会选择股权性质的融资方式。
2、 资产融资
所谓资产融资是指房地产开发企业将其享有所有权的优质资产的出售后，再通过回赎或回租等方式实现融资，融资当事人包括开发商、资产名义买受人(一般是具备从事融资租赁资格的非银行金融机构)和资金融出方(通常是商业银行)。相关税费和其他交易成本导致融资成本较大，融资谈判周期也较长。如开发企业对开发项目的投资低于中国人民银行银发〔2003〕121号文所规定的房地产开发贷款要求，可考虑通过该方式融入资金，并作为资本金投入房地产项目，以取得商业银行的房地产开发贷款。
3、 债权性质的融资
债权融资包括：商业银行房地产开发贷款，委托贷款和信托资金贷款。由于委托贷款和信托资金贷款的潜在风险，融资谈判周期较长，融资成本也较大。目前，债权融资以商业银行房地产开发贷款为主，本文要探讨的也是该融资方式中的相关问题。
二、 在建工程抵押融资房地产项目参与人的法律风险
1、在建工程抵押的必然性
中国人民银行银发〔2003〕121号文《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》规定 ：房地产开发企业申请银行贷款，其自有资金(指所有者权益)应不低于开发项目总投资的30%。商业银行不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让金的贷款。商业银行只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放个人住房贷款。借款人申请个人商业用房贷款的抵借比不得超过60%，贷款期限最长不得超过10年，所购商业用房为竣工验收的房屋。对借款人以“商住两用房”名义申请银行贷款的，商业银行一律按照个人商业用房贷款管理规定执行。
作为宏观调控措施，央行121号文的颁布和施行对房地产开发企业、商业银行、房地产施工企业及房地产买受人产生了一系列影响，特别对房地产开发企业的资金链产生了严重影响，部分房地产开发企业的现金流将出现困难。
随着关于城市国有土地挂牌、拍卖和招投标出让的法律、法规和规章的不断落实，以及土地一级市场供求的影响，近年来，城市国有土地的出让价上升幅度较大。在大中城市中心城区或稀缺优质地段，土地取得成本占房地产价格构成的40%~50%，在大中城市的其他地区一般占30%左右。因此很多房地产开发企业在支付土地出让金后，已无力单独承担房地产开发的后续资金。房地产在建工程抵押融资是众多开发企业的必然选择。
2、在建工程抵押融资房地产项目中的风险
(1)债权银行的风险
依据2002年6月27日起施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下称批复)，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。优先受偿的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
在建工程抵押融资中，债权银行的风险包括：工程承包人行使优先受偿权产生的风险、完工风险、市场风险等。此外，开发商隐瞒在建工程抵押事实欺骗商品房买受人的，如按结银行(如同时为抵押权人)明知开发商存在欺诈行为而故意隐瞒抵押事实的，银行与商品房买受人签订按结贷款合同的行为，可能被认定为开发商欺诈行为的辅助人，银行面临承担相应赔偿责任的法律风险。如银行在商品房销售前解除抵押，则银行的债权变为普通债权。
(2)承包方风险
承包方风险主要包括：支付风险和工程风险等。
尽管“批复”的施行对降低承包方的风险提供了一定程度的保障，但由于优先受偿权限定在承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出范围，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，通常也不包括利润。考虑到“批复”应有的立法本意和维护公平的市场次序、平衡各债权人的利益等因素，笔者认为：优先受偿权还应受承包人所完成的工程项目变现价值的限制，不应包括土地使用权和非承包人完成的工程项目变现后的价值。此外，一旦承包人主张优先受偿权，通常相关资产在变现时将面临减值。因此，承包人通过优先受偿权能够获得救济的部分不会超过承包人依工程承包合同应获得的工程价款的70%。
尽管有不同的观点和司法判例，笔者仍认为，未经司法确定判决认定优先受偿权的范围和确定的优先受偿款项，不得通过协商变卖或司法拍卖，否则，将可能损害在先抵押权人的利益。
(3)商品房买受人的风险
商品房买受人的风险包括：完工风险、抵押权人行使抵押权和工程承包人行使工程优先受偿权产生的风险等。
抵押商品房的买受人，将面临抵押权人行使抵押权的法律风险，尽管买受人可主张商品房买卖合同无效，并要求开发商承担赔偿责任，但通常的情况是，一旦抵押权人行使抵押权，开发商已面临严重的财务问题，买受人将不能获得充分的赔偿。
按照“批复”的规定，承包人享有的工程款优先受偿权不能对抗已履行商品房买卖合同主要义务的买受人，但如何适用和解释“主要义务”仍是司法实践要解决的问题，也是尚未履行“主要义务”的买受人需面临的法律风险。
(4)开发商的风险
开发商的风险包括：完工风险、财务风险和销售风险等。
由于在建工程抵押通常是整体抵押登记的，在务实操作上难以解除各别商品房上所负担的抵押登记，除非开发商具有良好的信用等级或提供其他可靠的担保，银行在其债权得到完全清偿前，不会同意解除抵押。
如开发商故意不将抵押事实告知买受人，将构成对商品房买受人的欺诈，按照最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》的规定，开发商将面临买受人解除合同并承担相应的赔偿责任的法律风险。如买受人通过抵押登记部门查知或开发商披露抵押事实，将严重影响商品房的销售，开发商将面临严重的财务问题，并可能导致项目失败。
三、 在建工程抵押融资中项目参与人的风险控制
基于风险与利益的平衡，笔者认为，在建工程抵押融资项目的参与人的风险分配应当是：首先，开发商是项目的所有者，其利用财务杠杆以期获得股东权益的最大化，应当承担项目的主要风险;其次应当是承包人;再次是银行;最后才是买受人。
风险控制措施基于：将抵押贷款合同项下的开发项目与开发商的其他经营活动相对隔离;将工程项目承包合同与承包人的其他经营活动相对隔离;在银行债权被清偿前，持续保留在建工程或完工工程项目的抵押权、第三人保证、权利质押，实现银行债权的充分担保;将商品房买受人与开发商的经营风险相隔离，提高买受人的购买信心。通过最低限度工程价款支付担保、履约担保、完工担保、工程优先受偿权放弃、相关账户质押监管等法律措施安排，平衡各方风险和利益。
为实现在建工程抵押融资房地产开发项目参与人风险的合理分担，笔者设计了房地产项目参与人的基本合同关系、项目现金流及账户控制方法，如图1、图2所示。
1、 贷款合同与风险控制
风险控制措施包括：担保性质的风险控制措施、贷款额度及支付控制措施、权利让与控制措施。
担保性质的风险控制措施：在建工程抵押、贷款合同项下款项的质押、商品房买卖合同项下款项的质押监管、工程承包合同项下的履约保函和完工担保的权利转让、借款人(开发企业)主要股东的个人担保等。
贷款额度及支付控制措施：贷款额度为被抵押的在建工程历史成本的70%;该贷款存于银行的质押监管专用账户，主要用于支付工程价款，且按工程进度直接从质押监管专用账户向承包方支付，支付额度不超过已完成工程价款的80%。
权利让与控制措施：承包人将工程承包合同项下的履约保函、完工担保函、工程保险单及其全部权益质押给贷款银行，并授权银行行使该等保函项下权利，该授权为不可撤消的特别授权。
2、 补充贷款承诺与风险控制
当前述贷款额度尚不能满足房地产项目的现金流需求时，银行在对项目谨慎评估后，可按在建工程上新增历史成本的60%向开发商提供补充开发贷款，该补充贷款的合同条件与前述贷款的合同条件相同。该补充贷款合同实施后，银行提供的贷款资金总共将达到在建工程中历史成本的45%~50%，该房地产项目应具备了交付使用的条件，开发项目将进入销售和还贷阶段，即使项目销售情况不好，银行债权也能得到有充分的保障。
3、 工程建设承包合同与风险控制
开发商与承包人签订工程建设承包合同时，承包人应向开发商提供：非贷款银行开立的履约保函，开发商和贷款银行认可的第三人同业完工担保函，开发商和贷款银行认可的工程保险。银行向承包人作出最低工程付款的一般保证(应付工程价款的70%)，同时，承包人向银行及开发商出具放弃工程优先受偿权的书面承诺。
4、 按结贷款合同与风险控制
在按结贷款合同中，银行向买受人承诺：因未能解除在建工程抵押导致买受人商品房买卖合同项下的商品房不能转移登记至买受人时，在买受人已交付的购买商品房的款项的限度内，银行与开发商承担连带责任。
为平衡银行的风险，商品房买卖合同项下的资金应质押于银行监管账户，银行向开发商拨付商品房买卖合同项下买受人支付的价款(包括按结贷款项下的资金)的前提条件是：
(1) 工程完工所必须的工程费用。但在支付前应根据房地产项目的完工风险、市场价值、销售情况进行谨慎评估，且支付后，该支付款项与开发商的开发贷款之和不大于该房地产项目历史成本的60%~70%;或
(2) 银行的债权得到完全清偿。
5、 账户管理管理协议与风险控制
银行与开发商、承包人、买受人签订相关款项的收付结算管理协议，包括：贷款合同项下的资金质押监管账户、工程价款结算账户、商品房买卖合同项下的资金质押监管账户、开发商还贷结算账户、买受人存款还贷结算账户等。相关协议内容包括：贷款合同项下的资金的用途、支付条件和支付方式，商品房买卖价款拨付条件和拨付方式等内容。
6、专业机构风险管理
贷款银行与律师事务所签订专项法律服务协议，由具有工程建设或房地产工程经验的专业律师对项目的全过程进行风险控制。贷款银行与财务管理公司或其他中介机构签订财务管理服务协议，由具有工程建设或房地产工程经验的财务和工程造价管理专业人员控制项目的财务风险。
四、结语
基于风险与利益的平衡，通过最低限度工程价款支付担保、履约担保、完工担保、工程优先受偿权放弃、担保权益的让与或质押、相关账户的质押监管等法律措施安排，合理分担在建工程抵押融资中的项目风险，参考BOT项目融资中的风险控制措施，本文提出了实现银行、开发商、承包人、买受人在房地产开发项目中多盈的初步构架
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