历史的看待发展中的商事惯例
在现实中类似于法律规范的习惯或者惯例[1]会或多或少的出现在现实生活中，即使很多民间惯例并没有被上升到法律的层次之上。这种因为历史和民族乃至地域产生的文化上和法律上的行为准则，作为特定的印记被烙印在特定的社会行为之中，即便是单纯的纯理性大陆法国家，也不可能将其完全磨灭或者使之法典化。这些零零碎碎的民事习惯和商事习惯，在很多国家里的不同历史时期里，因为各种原因和理由常常被有意识或者无意识的磨灭或者改变，既便如此，还是存在着的私法惯例依然影响着我们，尤其是那些商业惯例，本文也将集中在商业惯例的范畴内对其与法律规范之间的相互作用与影响展开讨论。
商事惯例的法律效力商事惯例作为特定的长期民商事习惯，按照地域性主要分为国际性商事惯例和国内商事惯例。国际性商事惯例主要表现在国际经贸领域中的大量习惯的应用。这些惯例因为长期以来的反复使用，更重要的是因为统一各国不同立法的困难性，所以，这些国际性商事惯例已经通过编纂成为明确的系统规则。其中主要代表是《国际贸易术语解释通则》、《华沙——牛津规则》等。国内商事惯例重要的表现形式是国内的交易习惯和商业习惯等，这些习惯可以是特定人之间的习惯做法，也可以是特定行业中的特定做法，前者只要不违反诚实信用和公序良俗原则，属于契约法调整范畴;后者则另当别论，本文的研究重点也是集中在后者身上——即国内惯例中的特定行业的商事惯例。
(一)商事习惯的法律性质关于国内特定行业商事惯例的性质有两种不同意见：“规范说”与“事实说”。规范说认为这里的商事惯例是一种规范性法律适用渊源，而事实说认为，这里的商业惯例是一种事实性的法律产生渊源。根据我国台湾地区《民法》的“有法律依法律，无法律依习惯”的规定，似乎是将惯例按照“规范说”来适用，但是翻阅我国现行法律，只有《物权法》中第85条规定“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定;法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”可以支持“规范说”，在我国的其他立法中，国内商事习惯作为顶替法律规范而直接适用是绝无仅有的。不管是《婚姻法》中否认传统的婚约、彩金民间习俗的法律效力;还是《合伙法》中否认传统合伙协议规定的分别责任;还是《物权法》将典排斥在外等等，都说明了中国立法者已经将“法律移植”作为立法的主导思维，法律“西化”或者“东渐”成为立法趋势。这无疑是中华法系沦落的表现，虽然笔者并不赞同将国内商事惯例的性质定性为“事实说”，但是，在我国现阶段的立法趋势来看，商业惯例作为法律规范在实践中的适用确被不完全的否认掉了。笔者认为，立法尊重历史传统和习惯，而不是去全盘否认否认一个民族国家的习惯，这是立法理性与传统结合的重要标志，是否将商业惯例作为法律适用的渊源一个衡量国家立法是否本土化的重要标准。
(二)商事习惯在司法实践中的作用根据比较法来看，比较典型的大陆法国家立法如下：《日本商法典》第一条规定，本法无规定者，适用商事习惯法，无商事习惯法适用民法。《瑞士民法典》第一条二款规定，无法从本法得出规定的，法官应根据习惯法裁定。值得注意的是瑞士民法关于习惯的规定是，法律没有规定的，法官“应”根据习惯裁定，而我国唯一一条关于习惯的规定在《物权法》中，确实法官“可以”根据习惯规定，一字之差，立法技术上却是千山万水。对国内商事习惯司法作用规定最为详尽的是《法国民法典》第1135条，契约不仅对所载明的事项发生义务，并且根据契约的性质，对于公平原则、习惯法或法律所赋予的义务后果发生义务;第1159条继续规定，有歧义的文字，按照契约订立地习惯解释;第1160条规定，习惯上的条款，虽未载明契约，解释时应加以补充。法国法就是如此重视和珍爱习惯，在民法典起草大约300年前，就开始整理采集民事习惯，经过三个世纪的整理，才成功的将现代法的价值、理论和法国习惯糅合在一起，创造出完美的具有跨时代意义的《法国民法典》。也因为于此，起草人之一波塔里斯称赞该法典之所以优秀就是因为“完成了一种成文法与习惯法之间的妥协”，“不论何时，都能使二者和谐一致，或者采用一者修改另一者而没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神”。[
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