探讨担保法中抵押权追及效力问
【抵押权的追及效力】探讨担保法中抵押权追及效力问题
随着我国社会主义市场经济的发展，民事主体之间以债的形式发生的经济联系日益频繁，债的履行，尤其以合同之债的履行，对商品正常流通和当事人合法权益的保护，具有至观重要的意义。《担保法》的颁布和实施，对于调整和规范经济行为起到了不可忽视的作用。但在审判实践中逐渐暴露出疏漏和不足，尤其在抵押权追及效力方面更是争议颇多，关于抵押权追及效力问题的探讨有益于进一步完善担保法和司法实践活动 ，因此，笔者在此略表管窥之见。
所谓抵押权追及效力是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力，抵押权是债权人因为抵押行为而对抵押物所享有的支配权，抵押权人基于其对抵押物的支配权可以对抗抵押物的所有人和第三人。物的所有人或第三人对抵押权人行使权利有所干涉和妨碍，抵押权人可以行使物上请求权以排除物的所有人或第三人对其权利的妨害，以恢复抵押权对抵押物的应有的支配状态。因为抵押权为支配权，自古罗马法以来，立法例始终承认抵押权对抵押物的追及效力，抵押权人依照其抵押权的支配力，无论抵押物的所在，均可追及抵押物的交换价值而优先清偿抵押权担保的债权。
我国担保法并不否认抵押权所固有的追及效力，但在规定上存在一定的疏漏和弊端。
一、我国担保法关于抵押权追及效力问题两条新的立法精神是对抵押权追及效力认识的欠缺。
1、我国担保法限制抵押物的转让具有明显的不合理性。
抵押物的转让是指基于抵押人的意思表示而将抵押物所有权让与第三人的行为，包括以买卖、赠与、清偿出资等让渡抵押物所有权的行为。在抵押人转让抵押物的问题上，《担保法》第49条第一款规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。《担保法》既没有像最高人民法院关于贯彻执行民法通则意见第115条那样，用“债权人同意”来限制抵押人的转让权，也没有像传统民法那样允许抵押人任意转让抵押物，而是为抵押人规定了二项告知义务：一是将抵押物转让的情况告知抵押权人的义务;二是将转让物上存在抵押负担的事实告知受让人的义务。这二项告知义务的规定是对抵押权追及效力认识的欠缺，也不符合我国担保法所追求的立法目的。
从古代罗马市民法到现代欧洲大陆民法，抵押权都是与使用权、经营权不同的担保物权，抵押权的设立目的不在于财产的使用、收益，而在于利用财产的交换价值使债权获得清偿，抵押权对物的支配实际上是对物的交换价值的支配，其核心内容在于取得抵押权人可以直接支配抵押物的交换价值。抵押人转让抵押物若不涉及抵押物的交换价值的降低，抵押权人对抵押物交换价值的支配又具有追及力，抵押物的转让对抵押权人的利益并无任何损害。抵押人转让抵押物属于抵押人行使对抵押物的所有权的范围，所有权的行使与抵押物的价值减少不存在必然的因果联系，抵押权人没有任何理由限制抵押人处分抵押物。允许抵押人自由转让抵押物，符合抵押担保满足充分发挥抵押物的效用之目的。因此我国担保法限制抵押人转让抵押物，实际没有益处，也是对抵押权追及效力的忽略。
2、抵押人转让抵押物应保证价金不明显低于抵押物价值，否则应提供相应担保的义务，对保障抵押权人利益亦无关联。
担保法规定：在抵押物转让价金明显低于其价值时 ，抵押权人有请求抵押人另外提供相应担保的权利和抵押人应当另外提供相应担保的义务，如果抵押人不履行此项义务，则不得转让抵押物。这一规定对于保全抵押权人的利益，并没有过多的实际意义。抵押权人对抵押物的支配，是对抵押物在实现抵押权时变价金的支配，以其变价金优先受偿担保债权，而并不是直接支配抵押人转让抵押物的价金。抵押人转让抵押物的价款高低，只与抵押人的自身利益相关，抵押权设定后，抵押人对抵押物取得收益的范畴、收益的多寡，属于抵押人的意思范围内的事情，抵押人甚至可以将抵押物“无偿赠与”第三人而不收取任何对价，法律对之没有加以干预的依据和理由。反之，在抵押人低于抵押物价值而将标的物转让时，抵押权人要求抵押人提供另外担保，如果抵押人不提供相应的担保时，抵押物的转让是否有效，担保法则没有规定。同时，法律对于“抵押物转让价金不明显低于抵押物的价值”这一规定也没有明确的衡量标准。因此，该法律的疏漏则可能给不法当事人规避法律提供可趁之机，给司法实践带来不必要的麻烦，违背担保法立法的目的。
综上，我国担保法关于抵押权追及效力，即体现在《担保法》49条第一款和第二款的二条新立法精神，虽然限制抵押物转让与确保抵押物转让价金合理的规定在动产抵押方面仍有其使用余地，但从担保法适用现实意义来看不仅与抵押权追及效力未能有效连接，甚至与抵押权追及效力相违背。并未能解决立法者所关心的抵押权人利益问题，而且不具有现实妥当性，可以说是立法者的疏漏 。
二、我国担保法没有保护民法中善意取得制度，并且对抵押物的善意第三取得人没有提供有效的救济手段。
因为抵押物的转让而取得抵押物所有权的第三人，称为抵押物的第三取得人。依民法中的善意占有制度规定：善意占有是占有人不知道也不可能知道占有是非法的占有，而恶意占有是占有人知道其占有是非法的占有。善意占有是诚实的占有，受占有制度的保护，在一定条件下甚至可以对抗所有权人的物上请求权。民法中的善意取得制度仅对买受人主观状态提出要求，要求买受人取得占有时为善意，而不要求出让人的主观状态。依照我国担保法，如果抵押人未履行告知义务而转让抵押物，则转让无效。在此情况下善意第三取得人则不能依善意取得制度取得抵押物的所有权，而反之，如果第三取得人 在抵押物上存在抵押权这一事实的主观状态为“明知”或者非“善意”则当然不适用善意取得制度。我国担保法没有按抵押物的第三取得人主观状态来区分抵押物的转让行为，没有规定抵押物的善意第三取得人可以用其所取得之抵押物所有权对抗抵押权人的权利。若债务人清偿债务，抵押权消灭，抵押物善意第三取得人对标的物的支配并无负担，但如果债务人不清偿债务而致使抵押权人行使抵押权，则抵押物的第三取得人对标的物支配地位必然发生动摇。所以《担保法》第49条不仅没对善意取得制度加以保护，反之与其规定相矛盾，实际上使善意取得制度处于完全无用的境地，有背我国的立法原则。
我国司法实践承认抵押权的追及效力，抵押物的转让和抵押权的行使所可能发生的冲突势必影响抵押权人和善意第三取得人利益平衡。理论上，抵押物的第三取得人对抵押物的支配不具有对抗抵押权的效力，如债务人不清偿债务时抵押权人行使抵押权，第三取得人将可能失去对抵押物的支配。我国民法应当具有维护善意第三取得人之功能，但是，担保物权制度具有确保债权的受偿功能又不容消弱，抵押权人就抵押物优先受偿的地位必须尊重，因此，在不损害抵押权人利益的前提下补救善意第三取得人的不利地位，立法有必要注意，这也是民法公平原则的体现。而我国的担保法并没有对抵押物的第三善意取得人提供有效的救济手段。除非抵押人没有履行通知和告知义务，抵押物的善意第三取得人可以主张抵押物的转让无效，对抵押人拒绝支付价金或请求恢复原状外，没有理由可以对抗抵押物的支配力。因此，保护善意第三取得人的合法权益，立法有必要加以注意。
基于上述两点担保法关于抵押权追及效力规定的疏漏和弊端，笔者对此提出以下建议：
1、立法应明确规定抵押权具有追及效力， 无论抵押物的所在，抵押权人均可追及抵押物的交换价值而优先清偿抵押权担保的债权。
2、取消《担保法》49条对抵押物转让的限制规定，免除抵押人处分抵押物时通知和告知义务。
3、仿照国际立法建立以下三种制度 ：(1)瑕疵担保请求权。抵押物的善意第三取得人可以依照 权利瑕疵担保请求抵押物的出卖人除去抵押权。(2)代价清偿。抵押权人以抵押物的买卖代价为满足而为清偿时，第三取得人可以支付价金而使抵押权消灭。(3)涤除权。抵押物的第三取得人估定抵押物的价值，对于抵押权人为清偿，而使抵押权消灭的权利。
4、在司法实践上，司法机关应查明取得抵押物所有权人主观状态来确定所有权归属及追及效力延伸问题。
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