关于保证合同成立方式的理解
【合同的担保方式】关于保证合同成立方式的理解
案情：苏州市华锦实业公司(下称华锦公司)以“苏州市工业园区土方回填工程用款”为名，向苏州市中山城市信用社(后改名苏州市城市商业银行城中支行，下称城中支行)借款。1995年9月8日，华锦公司经办人填写借款合同一式三份，合同内容：借款金额人民币30万元，借款期限3个月，月息13065‰。华锦公司持该合同至苏瑞公司，要求苏瑞公司为其向城中支行的借款提供担保，当时城中支行尚未在该合同上盖章，苏瑞公司即在合同的担保人栏盖章，为该合同提供连带责任担保。嗣后，华锦公司持苏瑞公司盖章的合同去城中支行，华锦公司与城中支行经协商，将借款期限改为6个月，并在原一式三份的合同上对借款期限进行涂改，借贷双方达成一致意见后，城中支行在一式三份合同上盖了章。城中支行与华锦公司均未将更改借款期限一事告知苏瑞公司，也未将合同交苏瑞公司。借款期限届满后，华锦公司未予还款，引起诉讼，城中支行直接起诉苏瑞公司，要求苏瑞公司承担连带保证责任。
对于该案如何处理，有三种意见：①苏瑞公司应对华锦公司的债务承担连带保证责任;②苏瑞公司应在原保证的履行期限内承担连带保证责任;③苏瑞公司不应承担保证责任。
笔者同意第三种意见。本案的处理涉及到对保证合同成立要件的确认，具体阐述如下：
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。担保法第13条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。实践中保证合同成立的方式一般可分三种情形：第一、保证人与债权人直接订立保证合同;第二、保证人与债权人、债务人共同订立保证合同。第三、由保证人单独出具保证书，一般由保证人出具保函。第一种情形，属于一般的签约过程，只要符合签约的一般要约和承诺即可。就第二、三种情形而言，协议过程可分为两种方式，一是由保证人、债权人、债务人共同协商，达成一致意见以后分别实施。二是债权人与债务人就有关权利义务关系、担保事项达成初步意向后，由债务人自行寻找保证人，由保证人在尚未确定的主合同上盖章表示同意提供担保，或者由保证人直接向债权人出具保函，本案即属于以此种方式提供保证。以这种特殊方式提供保证的，判断保证合同是否成立应从要约与承诺的一般要件上去分析。债务人将由保证人签字或盖章的、设有保证条款的主合同送交债权人，或者由保证人直接向债权人出具保函，是债务人和保证人要求与债权人签约的要约行为，债权人是否对该要约承诺，应根据具体情况分别而论。如债权人明确表示接受或不接受要约的，那么，即可以依债权人明确的意思表示来确认保证合同成立或不成立。如果保证合同是在主合同中以保证条款的形式出现，债权人接到保证人盖章的主合同后，与债务人签订主合同的，应视作对保证人要约的承诺，保证合同成立。如未与债务人签订主合同或者与债务人协商重新确认原主合同意向条款的，则不构成对保证人要约的承诺。对于保证人以出具保函的形式提供担保的，笔者认为，除非债权人明确表示不接受，否则，应视作保证合同成立。即债权人受到保函后与债务人签订主合同的，依其行为推定其对保函承诺。如债权人在受到保函后不作表示，则构成默示承诺，因为保证合同是单务合同，保证人一方负有义务，债权人一方享受权利，适用默示承诺有利于保护债权人的利益。
从保证合同的特征来看，保证合同是单务合同、无偿合同、诺诚性合同，但不能理解为只要保证人单方面向债权人为保证的意思表示，就确认保证合同成立，因为保证人的单方行为仅是要约而非承诺，债权人的行为才构成承诺。本案中，保证人苏瑞公司在华锦公司所持的意向性的借款合同上盖章，这是苏瑞公司愿意提供担保的要约行为，华锦公司所持该合同向城中支行借款也是要约行为，主合同尚未签署，城中支行不构成承诺，保证合同尚未成立。此后，城中支行与华锦公司再行协商，就借款合同的期限重新确定为6个月，属于新的意思表示，新的意思表示与保证人愿意提供保证时表达的意思表示并不一致。按照承诺的法律特征分析，承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。城中支行和华锦公司对借款合同履行期的重新约定，涉及到对保证人提供保证要约内容的实质性变更，属于新的要约，保证人苏瑞公司并未承诺。因此，对最终成立的为期6个月的借款合同苏瑞公司并无提供保证，苏瑞公司不应当承担保证责任。
本案的处理还可以引出另外一个问题。如华锦公司拿到苏瑞公司作为保证人在借款合同上盖章后，华锦公司私自将借款期限进行涂改，将3个月改为6个月，然后与城中支行签订借款合同，苏瑞公司是否应承担保证责任这种情况不同于上述。首先，保证合同的成立有其独立性，保证合同属于从合同，应附属于主合同。但这仅是保证合同成立后权利义务上的附属。在合同成立过程中，保证人是否提供保证、在何种范围内、提供何种保证方式，应由保证人为独立的意思表示，不能以债务人意思表示的变更而推定保证人意思表示的变更。其次，要看债务人的行为是否构成表见代理。保证人让债务人向债权人转交保证合同的行为，构成委托代理，债务人私自涂改借款合同意味着对保证合同内容的更改，是越权代理行为，一般情况下应由被代理人即保证人追认，保证人才承担保证责任。对未经追认的行为，一般可分为三种情形：如果债权人明知债务人涂改情况仍签订借款合同的，保证人不应承担保证责任;如债权人在签约时疏于审查具有过失的，因保证人对原合同范围承担保证责任的意思表示真实，保证人仍在原承诺的担保范围内承担保证责任;如果城中支行在合同签订过程中尽管尽了必要的注意义务，仍不足以发现合同瑕疵，其有充分的理由相信华锦公司的行为所表露的意思代表苏瑞公司的意思表示时，则华锦公司的行为构成表见代理，苏瑞公司就应该承担保证责任。
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