浅析新规则下对在建工程抵押登记问题
【抵押登记】浅析新规则下对在建工程抵押登记问题
随着社会主义市场经济的飞速发展，房地产以其位置的固定性、高价值性和保值、增值性的特点，已普遍成为各类债权担保的最佳物品。从一九九五年至今，国家先后出台《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《城市房地产抵押管理办法》等法律法规对
随着社会主义市场经济的飞速发展，房地产以其位置的固定性、高价值性和保值、增值性的特点，已普遍成为各类债权担保的最佳物品。从一九九五年至今，国家先后出台《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《城市房地产抵押管理办法》等法律法规对房地产抵押行为进行规定，可以说，对于一般的房地产抵押，目前已经有了一套比较完善、指导性强的法规体系。但是对于在建工程抵押这一特殊形式，前述《城市房地产管理法》和《担保法》并未做出明确规定，而作为建设部专门规章的《城市房地产抵押管理办法》也只对在建工程抵押的定义和在建工程抵押合同应记载的内容有所规定。但在实际工作中，房地产开发商以其在建工程项目设立抵押的情况日益普遍，各地房地产登记机关只能“摸着石头过河”般地谨慎办理。
今年十月一日正式实施的《中华人民共和国物权法》对我国现行的房地产登记制度进行变革，制定了新的登记规则。其中对于抵押权部分，明确规定了“债务人或第三人有权处分的”“正在建造中的建筑物”属于可以抵押的财产，这是第一次在立法中明确在建工程可以进行抵押，也对房地产登记机关今后如何办理在建工程抵押登记提出新的考验。
一、新登记规则下在建工程抵押登记特点的变化
(一) 抵押双方主体发生变化
《物权法》出台之前，根据在建工程抵押的定义，抵押人仅为债务人，抵押权人为贷款银行;《物权法》实施后，在建工程抵押作为一般抵押权，债务人和第三人都可以成为在建工程的抵押人，抵押权人也没有限定。
(二) 所担保债权的种类发生变化
《物权法》出台之前，在建工程抵押的目的只能是为了取得在建工程继续建造的资金，而不能为其他债权种类设定抵押;《物权法》实施后，对在建工程抵押担保的债务种类没有限定。
(三)登记操作方式的变化
过去，登记机关在办理在建工程抵押登记时，主要是对登记提交资料加强监管，即同时收取办理初始登记和抵押登记所需的资料，并将该在建工程已设立抵押情况记载到抵押合同上进行公示。必须待抵押权解除或者在建工程竣工后经抵押权人同意办理初始登记时，用地、规划等证件才能由抵押人从登记机关领出。
但这样的操作方式仍然存在一些问题。例如：
1、由于在建工程尚未竣工，只能向登记机关提交经规划部门审批的工程图纸，一旦因城市道路名称或者在建工程项目名称发生变更，抵押人可能就已设立抵押的同一项目以不同名称补办规划手续。如果抵押人以变更后的项目名称申请办理初始登记，登记机关可能难以查觉而为申请人核准登记甚至办理转移登记。
2、在建工程设立抵押情况是通过登记机关在抵押合同一式多份上进行记载来公示的，经记载的抵押合同由抵押双方及登记机关各持一份。假如一方遗失合同，则对抵押权的变更、转移和注销时带来不便。
《物权法》实施后，登记机关由于建立了登记簿，所有登记事项都通过对登记簿上进行记载来公示，办理登记时首先核对登记簿，登记簿以宗地为单位建立，则即便在建工程项目或坐落名称发生变更，其具体位置在进行各类登记前均可以通过核对粘贴在登记簿上的图纸来加以监管。而对于遗失抵押合同情况，由于不会影响到登记簿的公示作用，只须将抵押合同遗失情况记载到登记簿上即可。
《物权法》的新规定大大提高了对在建工程的利用，但也对登记机关提出了新的问题，需要我们思考应对。
二、新登记规则下登记机关面临的新问题
(一)私房能否设定在建工程抵押
如果私房也可以以在建工程抵押的方式取得继续建造资金，那么在实际操作中将存在很多问题。例如：1、资金无法回笼。从事房地产开发的企业以其在建工程设定抵押，可以将在建工程进行预售，达到资金回笼的目的;而私人建房是以自住为目的，故无法像房地产开发企业那样直接销售建设项目取得收益来偿还贷款。 2、资金无法监管。企业都有自己的财务体系并有专门的银行账号，这有利于银行对其资金利用情况进行监管;而私人对于贷款的使用，银行根本无法控制。因此，对于以私人建房办理在建工程抵押，银行和登记机关都应该慎办。
(二)在建工程抵押为其他性质的债权担保可能带来的问题。
以往，为取得工程继续建造资金，是设立在建工程抵押的目的。如果用在建工程为其他性质的债权担保，比如以在建工程申请流动资金贷款，极易出现导致工程进度延缓甚至该在建工程成为烂尾工程的情况。一旦债务不能按时清偿，抵押物因尚未竣工而无法进行不动产登记，进而影响到抵押权利的实现，将对抵押权利人造成巨大的经济损失。如果该工程上还设有预告登记，第三人的期权利也将难以实现。故笔者认为，在建工程不宜为其他性质债权担保，只能是为取得该工程继续建造的资金这一目的。抵押权人应当严格控制在建工程专项资金的使用，在资金使用过程中加强对其利用的监管力度，确保借款真正做到专款专用。
(三)在建工程抵押权设立前后的商品房预售及预抵押的问题。
1、 抵押设定前已经预售。
《城市房地产管理法》规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。这在很大程度上要求开发商自觉遵守规定，及时地办理登记备案手续，只有及时办理了登记备案手续，登记机关才能核实在建商品房进行抵押时已经预售的范围并将这一范围剔除。但这只能依赖于开发商及购房者的主动，登记机关无法强制。如果开发商为获得需要的贷款额度而隐瞒已预售情况，一旦银行行驶优先受偿权，购房者的权益将难以保障。
2、抵押设定后进行预售。
按照《城市房地产抵押管理办法》的规定，抵押人在征得抵押权人同意的前提下可以将已抵押的房地产进行转让，所得价款用来清偿所担保的债权。开发商以在建商品房进行抵押以后，并不停止对商品房的预售，否则开发商将无从还贷。但这种预售必须先取得银行的书面同意，即银行先书面同意解除预售部分的抵押关系，开发商才能与购房者签订合同。银行为保障抵押权的实现，必然要求开发商先向银行支付与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项，或提供其他等值财产作担保。但现实中存在一些开发商钻空子，在未经抵押权人的同意且未告知购房户的情况下，将已设立抵押的在建工程预售给购房户的情形，且销售所得价款又并未向抵押权人清偿债权，从而导致购房人迟迟无法办理商品房买卖合同登记备案，一旦房地产开发企业再遇上资金周转问题，银行行使优先受偿权，也将严重损害购房人的利益。
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