各国抵押权证券化的比较研究
【个人有抵押小额贷款】各国抵押权证券化的比较研究
德国是证券抵押最为完备最为彻底的一个国家,其立法具有十分鲜明的特色,在德国民法典中,抵押权的投资功能已经成为其主要功能,而其担保功能已经成为了例外被规定。德国民法典1130～1190条详细的规定了流通抵押,其抵押权与所担保债权已经完全脱离。在有关抵押证券转让上,《德国民法典》第1154条第1款作出了原则性规定:“让与债权需以书面形式的意思表示,并交付抵押权证书(抵押证券) ”;第2款规定:“可以通过在土地登记簿中登记让与来代替让与的意思的书面形式。”从这些规定可以看出,债权的转让是要式的,抵押权的转让是不要式的合意与证券交付。换言之,对证券抵押权移转的合意,法律并不要求形式条件。根据1117条的规定,一旦抵押权人交付抵押证券而未就主债权的移转在不动产登记薄上作转让记载,对于此种抵押权脱离主债权单独移转的转让方式在德国法上认为是有效的。在抵押权的消灭上,法典1163条规定主债权消灭时,只要抵押登记尚未涂销抵押权就继续存在归抵押物的所有人享有。 [8]从德国民法典关于抵押权证券化的立法来看,其最主要的特点就是德国的抵押权证券化中最为彻底的体现了抵押权独立化,与之后我们要介绍的国家如日本相比,其证券化的就是抵押权与基础债权已毫无关系。另外,抵押权独立化已经和证券这种流通性很强的形式紧密相连,抵押权的转让只需合意+交付,抵押证券有着很强的公信力,流通速度极快,可以说仅次于票据的流通速度。
日本的抵押证券,我们的邻国日本多年来和我国一样也是始终坚持抵押权附随性这一本质。然而,日本在1927年出现了金融恐慌,地方银行因不顾危险进行融资,使不动产融资出现漏洞,银行的大笔不良债务握在手上,出现资金危机,不动产的货币价值固定于特定债权人手中无法流通,于此情况下在我妻荣等著名法学家的提倡下, 1931 年日本通过了《抵押证券法》,与德国相比,日本的抵押证券的特点在于并不是真正意义上的抵押权独立化,而是将抵押权与债权同时证券化,当然这样做同样能达到为债权人融资的目的,同时也没有完全摒弃抵押权附随性这一传统理论。可以说日本的抵押证券是抵押权独立化的初级阶段。
瑞士也是抵押权独立化比较发达的国家,但其抵押证券仍然没有脱离债权,《瑞士民法典》第868条规定,抵押债务证券为有价证券,担保债权人为证券之所有人,只有证券之占有人才能合法行使其权利,债权及抵押权,须依证券而转移。瑞士民法上,与证券抵押相似的法律制度为抵押债务证券,抵押债务证券须依登记机关的“证券作成行为”而设定。登记官吏在把抵押债务证券交付给债权人前,需确认是否存在债权关系。并且被作成的抵押债务证券除需记明债权人的姓名和被担保的债权外,还需载明由土地登记簿册可以查知的所有的不动产担保物权和其他物上负担。
在介绍了几个具有代表的国家关于抵押权证券化的立法,我们可以看出,并不是每一个国家都像德国那样抵押权和债权是完全独立的,日本、瑞士都没有做到这一点,而是将抵押权和债权一并证券化,核心仍然没有脱离债权,当然都已经迈进了很大一步,都使不动产的价值不再固定在某个债权人手中,有了融资和投资的功能。
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