关于担保合同的主要内容
【保证合同的内容】关于担保合同的主要内容
一、担保的概念和特征
1、担保的概念
担保是指合同的当事人双方为了全面履行合同，根据法律、行政法规的规定或双方约定，经协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。我国《担保法》规定的担保方式有：保证、抵押、质押、留置和定金五种。
2、担保的特征
1) 合同担保以保障被担保合同债权的实现为目的。设立担保法律关系可使债权人产生安全感，对实现债权有信心，保障债权人在未受损失前即可确保其权益的实现，也使担保人(第三人)监督和促使债务人(被担保人)切实履行合同，使债务人在物质和精神双重压力下切实履约。因为担保一经设立就具有法律效力，一方违约，另一方就有权请求履行合同担保的义务。
2) 合同的担保是法律行为。担保的设定采取法定性和自愿性相结合，如加工承揽合同、运输合同、保管合同等适用法定留置的形式，工农副产品购销、建筑勘察设计、加工承揽合同等依法给付定金，借款合同一般要有抵押物作担保，但具体内容有待双方合意等。
3) 担保合同是被担保合同的从合同。合同担保所产生的担保合同法律关系和其他担保法律关系，从属于被担保合同。担保法律关系以主合同的存在为前提，主合同终止时也随之终止，主合同转移时也随之转移，主合同无效担保合同无效。如主合同顺利履行，从合同不用实际履行;当主合同不能履行或不完全履行时，担保合同才发生法律效力。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、债权人、担保人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
二、合同担保的方式
1、 保证
1)保证的概念
保证，是指保证人(合同当事人以外的第三方)和债权人约定，当债务人(被保证方)不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的法律行为。
2) 保证人
保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民。下列人不可以作为保证人：
1) 国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外;
2) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人;
3) 企业法人的分支机构、职能部门不能作为保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证。
保证人提供担保要承担一定的风险，一般应收取一定的报酬，银行担保也要受费。当保证人代被担保人履行义务后，有权要求被担保人偿还他所蒙受的损失。保证人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
3) 保证合同
保证由保证人与被担保合同的债权人以书面形式订立保证合同，明确保证人担保合同履行的责任。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。保证合同应包括以下主要内容
(1) 被保证的主债权种类、数额;
(2) 债务人履行债务的期限;
(3) 保证的方式;
(4) 保证担保的范围;
(5) 保证的期间;
(6) 双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。
4) 保证方式
保证的方式有两种：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任。
(1) 一般保证
一般保证是指当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
(2) 连带责任保证
连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
5) 保证担保的范围
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定执行。当事人对保证范围无约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。
6) 保证期间
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。债权人未在合同约定的或法律规定的保证期间内对债务人主张权利(申请仲裁或提起诉讼)，保证人可免除保证责任;如债权人已主张权利的，保证期间适用于仲裁(诉讼)时效中断的规定。
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定或法律规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
2、 抵押
1)抵押的概念
抵押是指债务人或第三人(抵押人)不转移其对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人(抵押权人)依据法律规定有权将抵押物折价、变卖或拍卖，并从所得价款中优先得到偿还。抵押以物的价值作保障，是一种较可靠的担保方式，在国外称担保之王。
2)可以抵押的财产
根据《担保法》第34条的规定，下列财产可以作为抵押物：
(1) 抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
(2) 抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
(3) 抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;
(4) 抵押人依法有权处分的机器、交通运输工具和其他财产;
(5) 抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地土地所有权;
(6) 依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将上述财产一并抵押。
抵押物必须具有变卖价值，可折价变卖或拍卖且其价值一般相当于债权总额。
3)禁止抵押的财产
《担保法》第37条规定，下列财产不得作为抵押物：
(1) 土地所有权;
(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;但上述第34条第(5)项的乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的除外;
(3) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(4) 所有权、使用权不明确或有争议的财产;
(5) 依法被查封、扣押、监管的财产;
(6) 依法不得抵押的其他财产，如国家法律和政策禁止的流通物、依法禁止强制执行或处理的财产、采取财产保全措施的财产等。
4)抵押合同
抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容：
(1) 被担保的主债权种类、数额;
(2) 债务人履行债务的期限;
(3) 抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;
(4) 抵押担保的范围;
(5) 当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。
当事人以抵押作为履行合同的担保，还应依据有关法律、法规签订抵押合同并办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
5)抵押担保的范围
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定执行。
6)抵押权的实现
债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
7) 最高额抵押
最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。借款合同可以附最高额抵押合同。
3、 质押
1)质押的概念
质押是指债务人或第三人(出质人)将其动产或权利移交债权人(质权人)占有，用以担保债权的履行，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿的担保。
2) 质押的种类
质押包括动产质押和权利质押两种。
(1) 动产质押
动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。当债务人不能履行债务时，债权人依法有权将该动产折价或者拍卖、变卖，并从所得价款中优先得到清偿。
(2) 权利质押。下列权利可以质押：
① 汇票、支票、本票、债劵、存款单、仓单、提单;
② 依法可以转让的股份、股票;
③ 依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权;
④ 依法可以质押的其他权利。
3) 质押合同
出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。动产质押合同应当包括以下内容：
(1) 被担保的主债权种类、数额;
(2) 债务人履行债务的期限;
(3) 质物的名称、数量、质量、状况;
(4) 质押担保的范围
(5) 质押移交的时间;
(6) ) 当事人认为需要约定的其他事项。
质押合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。
4) 质押担保的范围
质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定执行。
4、 留置
1)留置的概念
留置是指依据法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
2)留置担保的范围
留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
3)留置权的产生
留置权的使用具有严格的限制性，不能乱用，法律有明确规定的，债权人才能享有留置权。因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。当事人可以在合同中约定不得留置的物。
4) 留置的期限和留置权的实现
债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。
债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。
5、 定金
1)定金的概念
定金是指合同当事人一方为了证明合同的成立和担保合同的履行，在合同中约定给付对方一定数额的货币。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
2)定金合同
定金应以书面形式约定，作为主合同的一部分或订立专门的定金合同。当事人在定金合同中应该约定交付定金的期限及数额。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金数额最高不得超过主合同标的额的20%。
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