抵押合同的成立与生效
抵押合同的效力，即指抵押人和抵押权人约定设立的抵押权的成立。抵押权是合同双方预期的法律效果。在合同生效前，它虽由合同约定，但只是一种可能性，并不实际存在。只有在办理抵押登记之后，抵押权才从可能性转化为现实性。
合同的成立与生效是两个不同的概念，但由于合同的成立时间与生效时间往往一致，因此长期以来，我国相关的法律法规以及司法实践中并不严格区分合同的成立与生效。认为合同成立即为生效;违反法律要求的合同为无效合同或可撤销合同。对《担保法》第41条的误解即根源于此。新颁布实施的《合同法》则第一次从立法上明确区分了合同的成立与生效。《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立。”第44条规定:“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”由此，合同的成立时间为承诺生效之时，即当事人意思表示一致之时;合同的生效时间，多数情况下，与合同的成立时间一致，但法律、行政法规要求办理批准、登记等手续生效的，按照其规定。合同成立与生效的明确区分，将有利于人们走出“违反法律要求的合同，一律为无效合同”的误区，同时也有利于对合同中无过错一方的保护，维护交易安全。
依据《合同法》第25条、第44条及《担保法》第41条的规定，抵押合同在当事人就抵押事项达成合意时成立，但并不立即生效。只有待到办理抵押登记时，合同方生效。生效，体现了法律对抵押双方合意的认可。登记这种物权公示手段作为抵押合同的生效要件，也体现了法律对第三人的保护力度和法律的价值取向。
《合同法》第44条“依法成立的合同，自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效时，依照其规定。”而《担保法》第41条规定“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。”依上述法律规定，法定抵押合同应自办理抵押登记之日起生效。如此规定所直接带来的一个问题就是，当债务人或第三人提供财产并与债权人签定抵押合同之后却又拒绝协助债权人办理抵押登记时，债权人不能依据合同要求对方履行登记义务。因为根据《担保法》的规定，抵押合同未登记还没有生效，当然也不能依合同要求对方履行义务。显然，这对债权人是不公平的。虽然债权人还可以通过追究对方缔约过失责任以弥补损失。但通过追究缔约过失责任，债权人得到的充其量只是主张赔偿损失的债的保护(提供抵押人为其他第三人时)，甚至连债的保护都得不到(提供抵押人为债务人时);倘若依据合同生效来处理，债权人则可以要求对方依合同履行协助登记之义务，从而实现抵押权，得到物权之保护。显然，后者于债权人更有利，也更符合公平、合理的理念。
实际上，我国《担保法》该条规定混淆抵押合同的生效与抵押权的设立。抵押合同是当事人以不动产或部分动产为特定物设立抵押权的协议，属设权合同，但其本质仍属合同的本质，其成立与生效及无效应由《合同法》来调整，自然应当自成立时生效，与是否办理了抵押物登记无关。抵押合同生效，在抵押人与抵押权人之间发生了设定了抵押权的权利义务，属合同法调整的范畴。但抵押合同并不能直接设立抵押权，抵押权的设立需要履行设立手续，即办理不动产抵押登记的公示手续，故抵押登记是抵押权的设立行为。以未办理抵押登记而否定抵押合同的效力，混淆抵押合同的生效与抵押权的设定。也就是学者所谓的“混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动。”而抵押权登记主要是为了保护第三人的利益，抵押权经登记而设定，是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，属于
担保物权变动的范畴。抵押合同的生效与抵押权设定的关系应是在当事人意思表示达成一致时，抵押合同在成立时生效，而当事人办理登记时抵押权设立;抵押权设定应以抵押合同为依据。抵押合同无效，抵押权当然不能设定;抵押合同有效，抵押权未必就能设定。所以，在抵押权未能设定时，不能否定有效成立的抵押合同的效力。因此，在制定物权法时，有必要区分抵押合同的生效与抵押权的设立，应将《担保法》第41条改为：抵押合同自成立时生效，抵押权自当事人办理登记时设立。
值得指出的是，即便是在法律未作修改之前，我们仍然有必要区分抵押合同的成立和生效。所谓合同的成立，是指当事人经要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致。而合同的生效，是指已经成立的合同符合法定生效要件，而在当事人之间产生一定的法律拘束力。合同的成立反映的是当事人的意志，即双方当事人之间就合同的主要内容达成合意，强调合同的客观存在;合同生效，强调的是合同对当事人的拘束性。合同的成立体现了合同自由原则;合同的生效反映了国家的意志，即国家法律对已成立合同的一种法律认可或价值判断，它体现了国家对合同关系的干预。
由此可见，以登记为要件的抵押合同虽未经登记，但当事人已就合同的主要条款达成合意，显然合同已经成立。同时这类合同不属于可撤销的担保合同，因为可撤销的担保合同要求担保人是在违背真实意志情况下作出的。而这种抵押担保合同虽未经登记，但担保人和被担保人的意思表示均是真实的，自然不在可撤销的合同之列;这类抵押合同亦不属于无效合同。无效合同制度的设立主要目的是保证交易安全，保证国家的利益不受损失。我国《担保法》第5条第1款和《担保法的司法解释》第3、4、5、11条规定了担保合同无效的事由。结合《合同法》以及民法通则的有关规定，担保合同无效的原因有以下几条：(1)因担保人主体资格、权利能力等方面的欠缺导致的合同无效。例如无民事行为能力人、企业分支机构和职能部门、国家机关，以公益单位、社会团体违法提供的担保。(2)违反法律、行政法规以强制性规定的担保，主要是担保物不合格导致的合同无效。如以法律禁止流通的财产或不可转让的财产设定担保，或以被法院依法查封、扣押的财产设定的担保等。以法律明确规定不得设立抵押的财产设立抵押，因其违法而无效。(3)越权代表行为导致的合同无效。根据《担保法司法解释》第11条规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，若相对人知道或应当知道其越权，该担保合同无效。若对仅因抵押合同应登记而未登记就视该合同为无效，显然不符合无效合同设立的目的。在以往的司法实践中，因未能正确区分抵押合同的成立与生效，从而将大量的抵押合同不成立问题作为无效抵押合同对待，混淆了合同无效后的责任与合同不成立的责任;亦有将一些已经成立但不具备生效要件的抵押合同都作为无效抵押合同对待，消灭了大量本不该消灭的交易。因为一些已经成立但不具备生效要件的抵押合同若生效要件得到补充或满足，则可变为有效合同。
实践中，这种案例很多。例如1995年1月6日，A市某机电公司与该市某经贸公司签定了合作经营协议。合同约定：机电公司为经贸公司提供经营流动资金，经贸公司要还款，并支付利息。到1995年12月底，经贸公司尚欠机电公司50多万元。1996年，经贸公司的法定代表人郑某给机电公司出具保证书，内容如下：为了认真履行1995年1月6日同贵公司签订的协议书，保证贵公司投入的资金不受损失，本人愿意将自己的门面房抵押。同日，郑某将该房权证交给机电公司保管。后因经贸公司不能还
款，机电公司将经贸公司告上法院，同时要求郑某承担连带责任。二审法院认为，郑某提供房产抵押的意思表示是真实的，该抵押未进行登记应为无效，但郑某应当承担相应的责任。虽然抵押物未经登记，但只要不对抗第三人债权，仍然应以该抵押物来承担责任。再审法院认为，根据《担保法》第41条、第43条及最高人民法院的司法解释的相关规定，房地产抵押没有办理登记手续的，抵押合同并非无效，更非违法，只是合同生效的要件尚不具备，双方当事人应补办登记手续，使合同的生效条件具备。鉴于机电公司已经申请一审法院在房地产管理部门对该房产诉讼保全，补办抵押登记已无实际意义，可予省略。相对于抵押合同而言，抵押登记是形式要件，因故未进行抵押登记的，只要意思表示真实，并不得排除抵押人可能承担的法律责任，可采取补办登记、诉讼保全等手段使抵押的形式要件成立。
在该案例中，再审法院正确认识该抵押合同效力状态，即已经成立但不具备生效要件，也就是说房地产抵押没有办理登记手续，抵押合同并非无效，更非违法，只是合同生效的要件尚不具备，双方当事人应补办登记手续，使合同的生效条件具备。
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