已抵押生活必需居住房查封执行问题的思
【抵押担保】已抵押生活必需居住房查封执行问题的思考
一、虽属被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋，人民法院仍可以查封，目的是防止被执行人对房屋进行处分，但是不得执行
黄松有大法官在讲话中明确：根据民事诉讼法第二百二十三条的规定，必须保留被执行人及其所扶养家属必需的生活用品，被执行人及其所扶养家属必须居住的房屋自然不能执行。但是，在执行实践中，我们很难判断该房屋是不是被执行人及其所扶养家属必须居住的，也许被执行人还有别的房屋，只是不为人所知。因此，《规定》第六条明确“对被执行人及其所扶养家属生活所必须的居住房屋，人民法院可以查封，允许其使用，但不得拍卖、变卖或者抵债。”查封的目的是防止被执行人处分房屋。
二、对于设定抵押的房屋如属被执行人及其所抚养家属生活所必需的能否执行
黄松有大法官在讲话中介绍到：对于申请执行人享有抵押权的房屋能否执行，在制定《规定》的讨论时争议较大。有人认为，申请执行人享有抵押权的房屋，即使是被执行人及其所扶养家属必须居住的，也可以执行。因为在这种情况下，债权的发生以设定抵押为条件，被执行人也非常清楚不能清偿债务的后果，为了公平保护申请执行人的利益，对设定抵押的房屋可以执行。而且此事关系到我国住房按揭市场的发展。从长远来看，如果设定抵押的房屋不能执行，必将导致各金融机构不再发放住房贷款，严重影响住房按揭市场的发展，最终损害广大消费者的利益。但是《规定》最终没有采纳这种观点，未针对已设定抵押的房屋的执行问题作出另外的规定。
三、对虽设定抵押但属被执行人及其抚养的家属生活必需房屋不得执行的利弊分析
《规定》作出被执行人及其抚养的家属生活必需房屋不得执行的规定，其立足点在于关注民生，可谓用心良苦。但是，该规定是否妥适，却仍有商榷余地。
法律的目的在很大程上系对当事人风险的合理分配。就住房而言，目前，我国绝大多数的购房人均需通过向银行申请贷款而支付购房款，基于风险的考虑，银行会要求购房人提供担保。目前，普遍采用的担保方式便是购房人用所购房屋设定抵押。而就我国目前现状看，大多数购房人的购房目的仍停留在满足居住需要的层面上，即所购房屋仍属于满足生活所必需。如果不允许处置这些抵押房屋作为银行其采取的应对措施可能有两种：一为对满足基本居住需要的购房人拒绝发放贷款;二、要求购房人提供其他的担保方式。
银行如果采取第一种方式，则众多购房人将陷入无支付能力的境地，只能望房兴叹!这种状态无论是立法者、开发商、购房人，还是银行都是不愿意看到的，表面上系保护购房人，实际上购房人却成了最大的受损者。
银行如果采取第二种方式，则可能会要求购房人提供其他的担保，对于有多处房产的为改善居住条件或用于投资的购房人而言固然可以轻松满足银行的要求，但银行此时，从防范风险的角度，为避免掉进新购房成为购房人及其所抚养家属生活所必需的房屋，可能会要求购房人作出不得出卖原房的承诺或将原房一并设定抵押，这可能会使一部分想出售原住房的购房人的想法落空，同时，也限制了二手房的流通，不利于发挥原住房的居住价值，造成经济资源的浪费。
而对于为满足基本生活需要的购房人而言可能有三种方式可供选择：
第一种方式，与开发商协商由开发商提供全程连带责任保证担保，这种方式固然可以暂时满足银行的要求，但是现在的开发商有很多是项目公司，开发完一个项目可能就注销了。另外，即使不属项目公司，为一部分购房人提供担保固然没有问题，银行也不会特别关注开发商的担保能力问题。但是，如果所有购房人都需要由开发商提供担保时，一方面开发商不得不考虑自己的担保风险问题;另一方面银行便不得不慎重评估开发商的担保能力了。开发商往往本身在银行就有贷款，且大多也属担保贷款，在这种情况下，银行是否会继续接受开发商的担保不能不说是一个问题。
第二种方式，由保险公司提供贷款保证保险，这也可以满足银行的要求，并且也是大多数银行所乐于接受的，但是，保险公司提供保证保险需要收取保费，以汽车消费贷款保证保险费率为例，依贷款期限而有所差别,具体为：1年期费率1%，2年期1.6%，3年期1.9%，4年期2.1%，5年期2.2%。而购房贷款大多超过5年，有些甚至达到20余年，保险费率将进一步提高。目前，个人住房贷款5年期以上的利率为5.31%。也就是说如果采用保证保险的方式提供担保则购房人的费用负担将增加40%以上。这对购房人而言绝不是什么福音。并且，保险公司一般也会要求提供反担保，而所购房同样也不能满足保险公司的反担保的要求，在这种情况下，保险公司还可能进一步提高保险费率，甚或也可能拒绝提供保证保险。
第三种方式，是由专业担保公司提供担保，这同样也面临跟保险公司提供保证保险一样的问题，并且专业担保公司收取的担保费率可能还要高于保险公司，一般为担保金额的0.5%～5%。具体比率取决于担保风险的高低、担保期限的长短以及反担保措施等多种因素，而在这种情况下的购房人其反担保措施也是难以落实的，而且担保期限较长，因此，其费用负担可能比保险公司还要高。
如果说允许银行处置购房人设定抵押的房屋，会使购房人此后的居住条件陷入困难，但是，购房人毕竟曾经拥有过自己的房屋，且享受了居住其中的快乐;然而，如果不允许银行处置购房人设定抵押的房屋，其后果却可能是购房人连拥有一处属于自己的房屋的梦想都无从实现，更不用说享受居住乐趣了。更何况抵押房屋之购置其款项主要系借助于银行的贷款。同时，设定抵押毕竟是购房人真实意思的表示，对于未能如期还款银行将处置其抵押房屋也是购房人可以合理预料的。因此，如果不对银行与购房人之间的处置抵押房屋的风险进行合理分配，遭受损害的最终只能是广大的购房人或者是潜在的购房人。
四、对虽设定抵押但属被执行人及其抚养的家属生活必需房屋的执行------------------以是否将使被执行人陷入比未向银行借款购买住房更为穷困的居住境地作为准据
综上，对虽设定抵押但属被执行人及其抚养的家属生活必需房屋不得执行应当从新审视。笔者认为可以不使购房人因被执行而陷入比未向银行借款而设定抵押更恶劣的境地作为分界点：如果因被执行而使购房人陷入了比未向银行借款购买住房更为恶劣的居住境地，则该种执行应被禁止;如果因被执行而未使购房人陷入比未向银行借款购买住房更为恶劣的居住境地，则该种执行应被允许。本文将该准据简称为“更穷困规则”。
首先，作为购房人从银行的贷款中得到了利益，根据利益与风险一致的原则，其应当承担一定的风险，而无理由将这一风险完全施加在银行身上。
其次，这一方案将购房人和银行的风险都控制在一个比较合理的范围内，一方面可以关注到购房人的生存利益，保障其居住水平不低于未购房前，未超出正常的、善意的购房人愿意负担的合理范围;另一方面也平衡了银行的利益，将银行风险控制在一个较小的范围之内，不至于“目的落空”，减少银行惜贷的可能性。
再次，可以充分发挥所购房产的融资担保作用，银行也无需再去寻求其他的担保措施，可以降低购房人的融资成本。
又次，购房人购置房产的主要资金来源系银行贷款，抵押房屋系银行贷款价值的物质性转化，购房人未能归还贷款，将该房屋进行处置，用所得价款归还贷款银行，与未发放贷款之比较也不会对购房人造成积极的损害。
最后，作为购房人，购房系为了能有一个更好的居住环境，而不是更差。作为银行也希望能通过发放贷款而使大众过上更为舒适的生活，设定抵押也是为了保障自己的债权，而非让购房人陷于更为贫困的境地，这从众多银行的宣传用语便可窥其一斑---------“建行乐得家---------给毎个梦想找一个家”、“农行金钥匙--------轻松开启新生活”、“中国银行住房按揭贷款助您拥有一个自己的家园”。因此，这一准据也符合当事人订立合同时的善良本意。
具体而言：
1、如果购房人属改善居住条件而借款购房设定抵押的，处理房屋后所得款项应先满足购房人购买原来标准住房，剩余款项可用于清偿银行借款;
2、如果购房人原来并无房产，购买住房系为满足居住需要的，则执行房屋所得款项应优先满足购房人原来标准生活的款项，剩余款项可用于清偿银行贷款;具体优先满足购房人原来标准生活所需金额，可以以购房人自己的首付款作为标准，以贯彻不使购房人陷于比未购房更穷困的生活境地的标准。
五、具体操作中的几个问题
对虽设定抵押但属被执行人及其抚养的家属生活必需房屋不得执行的理解和具体适用，不独关系银行和购房人，对开发商也影响巨大。严格贯彻不能执行的精神，将使银行惜贷、购房人融资成本大增，从而严重影响有能力的购房需求，进而影响开发商。若采取不使购房人陷于更穷困境地的标准则可以更好地平衡银行与购房人的风险，促进房地产市场的发展，也为开发商所乐见。具体而言，要注意如下问题：
1、更穷困规则只适用于抵押房屋本身担保的债权系由于购置抵押物所负下的债务，对于抵押房屋用于担保其他债权或为其他人设定担保的，不予适;
2、生活必需居住房的保护系基于保护民生的公序良俗原则之考量，当事人不能直接通过特约予以排除适用;
3、要固定购房人购房前的居住条件证据：即使是投资用房，购买房产后也可能改变为购房人自己的居住用房，因此，银行也应当注意收集购房人的相关居住条件的证据，由三方签章确认，必要时甚至可采取限制购房人出售原住房的措施;
4、要固定购房人首付款的证据：特别是开发商要规范经营行为，避免虚增首付款现象的发生，特别要注意防范购房人主动要求抬高房价，取得贷款后再返款给购房人，使风险分配失衡;
5、协力办妥房屋抵押登记：对于按揭贷款，其抵押登记需银行、购房人和开发商的共同协力，以有效设定抵押权;作为债权银行特别要注意防止既然是生活必需的房屋，因此设不设定抵押权无所谓的倾向。
六、结语
法律在很大程度上便是关于利益分配、风险负担的制度设计，需将利益及风险在各方主体之间进行妥当安排，从而为社会经济发展、人们生活水平提高创造一个有利的、宽松的制度环境。对虽设定抵押但属被执行人及其抚养的家属生活必需房屋不得执行的规定关涉各方主体的利益甚巨。考虑到我国个人住房市场的实际，从各方当事人的利益对比、风险分担角度，以不使购房人陷于比未购房更为穷困的生活条件为准据处理抵押贷款房屋的执行事宜应当是可行的，也符合各方当事人发生债权债务关系时的善良本意，符合保障民生的思想。
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