建设工程的转让与承包人法定抵
【简述抵押权的效力】建设工程的转让与承包人法定抵押权的行使
我国《担保法》第49条对已办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因 不需要办理登记，所以，发包人的转让行为只要不影响承包人的优先受偿权，发包人可以转 让建设工程而不受限制。实际上，由于抵押权的追及效力，建设工程不论被转让给何人，作 为法定抵押权人的承包人都可以追及之而行使优先受偿权。而且由于抵押权具有不可分性， 不论建设工程被全部还是部分转让，承包人都可以追及之并就整个建设工程行使优先受偿权 .这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售。这种分割 不影响承包人就整个工程行使权利。
因为建设工程被转让后，承包人还可以追及之并行使其法定抵押权，买受人对建设工程的 支配权便很不稳固。如果发包人向承包人支付了价款，那么法定抵押权消灭，买受人对于建 设工程的支配并无负担;但是，如果发包人不支付价款而致使承包人行使法定抵押权，则买 受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程的支配地位，在相 当程度上依赖于发包人对工程价款的清偿。那么买受人有什么方法可以救济其不稳固的权利 呢一般来说有如下两种方法：一是权利瑕疵担保请求权。例如我国《合同法》第150条规定 ：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”基于此 ，买受人可以请求出卖人除去抵押权。二是代位清偿或涤除权。
例如《瑞士民法典》第827 条规定：“(1)土地债务人非抵押债权的债务人时，有权以债务人清偿债务的相同条件解除 抵押权。(2)土地所有人向债权人清偿债务后，债权移转至土地所有人。”依此规定，买受 人有权代原债务人清偿债务而使抵押权归于消灭，并代位取得债权。《日本民法典》规定有 涤除权制度，其效果同瑞士法的规定大同而小异。我国立法仅规定了权利瑕疵担保制度，它 是债权法上的制度，不能对抗抵押权，而且根据《合同法》第151条规定，出卖人承担权利 瑕疵担保责任的前提是买受人在订立合同时不知道或不应当知道第三人对买卖的标的物享有 权利。这对买受人来说比较不利。因为证明不知道法律规定而支持自己的主张往往不会成功 .而代位清偿或涤除权制度可以直接产生抵押权消灭的效果，对买受人能起到一定的保护作 用。因而我国未来的物权立法应当规定。
就承包人的法定抵押权和对预售商品房的请求权而言，有人认为，如果二者发生冲突，应 当以成立时间之先后定其优先次序。(注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第107页。)
笔者认为，这是很不妥当的。因为我国《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》虽然规定商品房预售合同应当备案，但仅仅是备案而已，和预告登记有着根本差异，它根本不具有预告登记的功能，而且法律也没有规定这种备案的效力，更何况我国现行立法尚没有预告登记的规定，所以，根据物权法定原则，商品 房预售请求权不具有物权效力，不能对抗承包人的法定抵押权。如果二者有冲突的话，不论 成立先后，都是承包人的法定抵押权优先。
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