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内设型强制性规范的类型

作者 :梦月 2022-10-31 22:16:15 围观 : 评论

1.为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范

内设型的强制性规范要解决的是民法典内部强制性规范与其他民法规范尤其是任意性规范的协调问题。此所谓“民法典”是指作为原则法的民法典而言的。[1]民法典以私法自治为出发点、目的和归宿,但这并不意味着,在民法典中所有的规范都是任意性规范。倘若如此,不仅私法自治的价值难以维系,就连自治行为本身也会因缺少最基本的土壤和根基,成为“空中楼阁”,民法领域必然秩序大乱,民事交往成为一盘散沙,甚至要回到远古时期的“自然状态”了。施瓦布曾经适切地指出:“私法自治概念不应被误解为有一个不受国家法律影响的领域,其中私人可以自设其权利。相反,法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内,并且国家予以实现,也即由国家向私人提供国家法律保护组织以供其使用。”[2]HTTP://WWW.79110.net◐◐◐◐◐◐◐◐◐◐◐◐◐◐◐◐豪仕法律网

拉伦茨指出,民法若要维护私法自治,首先就必须在价值判断的基础上,为私法自治提供必要的法律技术。其中之一,就是为自治行为设定最低的法律要求,如自治行为的主体资格(权利能力和行为能力),自治行为在法律上如何形成(法律行为的成立要件和生效要件),自治行为的对象如何在法律上识别(如物权法定和公示公信原则)等等。上述规范都不是仅具有参考价值的任意性规范,而是具有强制力的强制性规范。由于这些规范均被设置在民法典内部,因而可称之为内设型的强制性规范。在这里,“强制”一词并非指必须遵守这些行为规则,否则即可采取强制措施或会产生不利的法律后果,尤其是对于那些仅仅确定某些法律行为的生效条件的规范,更是如此。强制性规范之“强制”,是指它们总是适用,而无论当事人的意志如何。至于从事还是不从事这些法律行为,则仍由当事人自主决定。[3]因此,这些强制性规范就其功能而言,并非对私法自治的限制,反而是从另一个角度来支撑私法自治。正如苏永钦先生所指出的,此类“强制规范并不管制人民的私法行为,而毋宁是提供一套自治的游戏规则,像篮球规则一样,告诉你何时由谁取得发球权,何时必须在边线发球,规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致,而唯一不变的精神就是公平。”[4]由此可见,内设型强制性规范的第一种类型就是为自治的私法行为设定最低法律要求的民法规范。●☛█▼▲豪仕法律网HtTp://Www.79110.net◐◐◐◐●☛█▼▲◐◐◐◐●☛█▼▲

2.铺设通往其他法律“管道”的强制性规范◐◐◐◐●☛█▼▲豪仕法律网HTtp://Www.79110.net◐◐◐◐●☛█▼▲◐◐◐◐●☛█▼▲

苏永钦在其论著中指出,民法的法典化,从罗马帝国的国法大全开始,历经几千年,始终显示出其惊人的超越体制特质。豪仕法律网http://www.79110.net▼▲▼▲▼▲▼▲▼●●●●●●●▼▲▼▲▼▲

“事实上罗马法所发展出来的人法、物法和债法,从概念类型到基本规范,历经拜占庭式的统制经济、中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易,重商主义和自由主义,在适用性上并无太大改变。继受罗马法而孕育于十九世纪的法国、德国和瑞士民法典,同样也在二十世纪出现的各种极端对立的社会体制下,成为民事立法的主要参考架构,从远东的日本、中国到近东的土耳其乃至南美的智利和非洲的伊索匹亚,从三十年代的苏联民法一直到九十年代的中共民法,以其文化、历史和体制差异之大,对照于民法内容差异之小,更是令人叹为观止。”[5]◐◐◐◐●☛█▼▲豪仕法律网███████http://www.79110.net▼▲▼▲▼▲▼▲▼●●●●●●●▼▲▼▲▼▲



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