无限制的自由-对古典合同自由理
【论合同自由原则】无限制的自由-对古典合同自由理论的误读
否定合同自由原则的人在论述其理由时无不谈到“自由放任主义”带来的严重后果，批评无限制的自由必将摧毁经济、社会生活本身。尤其在我们这个强调稳定、集体主义的国家里，人们常常直觉地认为自由可能的一个结果就是不公平、混乱。但如果我们对自由的辞源和词义进行一番考察，并抛开偏见对古典合同自由理论做一次梳理，将会发现这其中存在着极大的误读。
从辞源学来考察，“自由”在西语中有两个不同的单词：Freedom和 Liberty.前者来源于条顿民族，其意指原始社会中无任何羁束的自然生活状态;后者则来源于罗马法，含有权利和义务双重含义。10 至近代，这一自由观逐渐被分化为两个方面：其一，自由就是不受他人的干预和限制，即所谓“免于……的自由”(be free from…);其二，自由就是“自己依赖自己，自己决定自己”，即所谓“从事…的自由”(be free to do…)。某些西方学者把前一种意义的自由称作“消极自由”(negative liberty)，把后一种自由称作“积极自由”(positive liberty)11.合同自由作为近现代合同法和法治社会的基本原则，其基本含义是指当事人在法律规定的范围内，就与合同有关的一切事项，都有选择和决定的自由。12
由上观之，自由从来也不是随心所欲地做任何事情，合同自由也是在法律规定范围内的自由，换句话说，自由是有限制的，合同自由更是受到了法律的限制。法国民法典第1134条规定：“依法成立的合同在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只能根据当事人相互间的同意或法律规定的原因撤销之。”这是合同自由原则在法典中最早的确认。由此条第二款可以看到合同的自由订立从来就是受到法律限制的。此外，《瑞士债法典》、《德意志民法典》亦做了类似的规定。可见，从来没有一个国家规定的合同自由原则是没有限制的，区别的只是法典中对合同自由限制性规定的多少。正如王泽鉴所说：“契约自由应受限制，为事理之当然。无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。”13
古典合同自由理论以个人主义的理性主义哲学为其哲学基础，以商品经济的大力发展为其经济基础。它产生于自由资本主义时期并与自由竞争相适应。由于深受自由内容二元思想的影响，对于合同自由的内涵，伯林作了进一步地区分。他把合同自由分为积极的合同自由和消极的合同自由。积极的合同自由是指人们通过自己的判断的决定而订立最有利于自己的合同，并通过合同来追求其向往的行为模式和生活方式的自由。而消极的合同自由是指人们在是否订立合同以及决定合同的内容等方面能不受他人干涉和控制的自由。而古典的合同自由理论正是以积极的合同自由为理论基础建构的，当时的绝大多数更加认同积极的合同自由，这一主流思想反映在立法和司法上，就是对合同自由殊少限制。再加上亚当斯密的“经济放任自由主义”和斯宾塞的“社会达尔文主义”思潮的推波助澜，甚至于使人们坚持绝对自由，实际上已背离了合同自由的原旨。随着垄断资本主义时期的来临，经济强者普遍假“合同自由”之名行残酷压榨经济弱者之实。经济竞争中的淘汰者得不到扶助，甚至连最起码的生存都难以维持。两极分化加剧，工人、消费者在生产生活中处于极为不利的地位。当此同时，立法机关和司法人员仍然坚持极端化了的合同自由原则，没有能够根据情事的变化适时地做出调整，而往往以合同自由的名义做出缺乏公正的判决，故而使人们把合同自由原则当成了罪魁祸首。正是这一系列的状况，产生了对古典合同理论的误读，导致了对合同自由原则的否定。而实际上，古典合同自由理论虽然有多注重形式平等、抽象平等，而忽视实质平等、具体平等的问题，但它的内容从来就是法律限制下的自由。
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