法律对设定抵押权的动产范围的限定
[摘要]我国担保法未对可以设定抵押权的动产范围加以限制，而新物权法草案则将其明确规定为三种。本文以不同的公示方法为形式标准将动产区分为普通动产与特殊动产，认为普通动产不易充当抵押物，而特殊动产可以成为抵押物。同时认为对于新物权法草案中可以成为抵押物的机器设备和牲畜应当进行限制性解释。
[关键词]抵押权 普通动产 特殊动产 机器设备 牲畜
新物权法草案第228条规定，“下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)法律规定可以抵押的土地承包经营权;(四)抵押人所有的机器设备、交通运输工具和牲畜;(五)法律规定可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
这一条将抵押物的范围限定在三种：土地以外的不动产、部分用益物权和部分动产，这相对于我国担保法而言是一个巨大的进步。笔者在这里想探讨的是可以设定抵押权的动产范围。
我国担保法第34条规定可以成为抵押物的动产包括抵押人所有的或者抵押人依法有权处分的国有的机器、交通动输工具和其他财产。这里使用了“其他财产”这么一个十分不确定的概念，似乎只要是具有交换价值可以转让的动产都能包括进去。但是，草案的第228条把这个兜底规定删除了。那么，这种做法是否合理呢笔者在这里将动产分为普通动产与特殊动产来区别分析。
一、普通动产不易纳入抵押物的范围。
笔者以法律规定的公示方法的不同作为区分普通动产与特殊动产的形式标准。普通动产是法律规定以占有作为其公示方法的动产。绝大多数动产都是普通动产。笔者认为普通动产不能成为抵押物。理由如下：
第一、从抵押权的立法目的和历史发展进程来看，抵押权作为一种担保物权，它的主要功能在于确保债权的实现，所以抵押担保交易的安全是抵押权立法最首要考虑的问题，抵押权人的利益是抵押权立法最首要保护的利益，但这并不意味着抵押物的交易安全可以被忽视，善意第三人的利益可以被忽视。抵押权立法应当是兼顾两种交易的安全，兼顾抵押权人与善意第三人的利益。普通动产充当抵押物，将有害于抵押物交易的安全，不能够充分保护善意受让人的权利，进而影响到整个社会交易的稳定性和可靠性。抵押权的发展进程也可以说明这一点。抵押权并不是历史上最先出现的担保物权，在古罗马它是后于信托和质权产生的。虽然在古罗马，抵押权与质权的区别是“视债权人是否占有提供担保的物件，……而不在于担保物是动产还是不动产。” 但“因贵重而易于隐藏的物品或物品易于混淆而难辨别的，则抵押权的追及权就难于实行，故为债权人的利益考虑，在这种场合，仍以移转占有的质权为可靠。” 当时，抵押物并未限定于不动产，而且没有产生像今天这样的公示制度，所以“抵押制度虽对当事人的利益保护周备，但第三人则易受侵害。” 为了权衡抵押权人与第三人的利益，实际上，古罗马的动产担保多用质权，不动产担保多用抵押。后来大陆法系国家在继受罗马法时，对抵押制度进行了完善，多以法律明文将抵押物限定为不动产，例如法国民法典、日本民法典、台湾民法等。也就是说，传统的抵押权标的只限于不动产。但是随着经济的发展，有些动产的价值足以和不动产毗美，为了充分发挥这些动产的使用价值与融资功能，不少国家都进行了变通规定，将抵押物的范围扩大到动产，我国台湾地区的《动产担保交易法》就是一个明证。虽然抵押权标的的范围有逐步扩大的趋势，但是，大陆法系各国对这种扩大都持十分谨慎的态度，并非越大越好。
第二、抵押
权的本质决定了普通动产不能作为抵押物。抵押权首先是一种担保物权，它具有物权的一般特征和效力，即它是一种支配权，具有绝对性和排他效力。那么理所当然，它必须经过公示才能得到法律的保护，产生对抗社会一般人的绝对效力。而抵押权又是不以物的占有为要件的担保物权。因为抵押权设立的目的在于在以物的交换价值担保债权实现的同时，又能够使所有权人对物进行充分的使用和收益，使物的使用价值与交换价值同时得到利用。也正因为此，抵押权成为“罗马法以来近现代各国民法最重要的担保物权制度。” 这就决定了抵押权的公示手段只能是登记。所以，在普通动产上设定抵押权就会产生这么一种矛盾：普通动产所有权的公示方法是占有而抵押权的公示方法是登记，既然都是法定的公示方法，那么就应该都能够产生公信力，所以，无论是抵押权人还是抵押物的善意受让人基于这种公示公信所获得的权益都应该受到法律的全面保护，但事实上二者的权利只能取其一。即如果充分肯定经登记的抵押权，那么善意第三人基于信赖所有权人的占有与交付所取得只能是负担有抵押权的所有权;如果肯定善意第三人因信赖占有而取得的所有权为完整的无负担的所有权，那么经登记的抵押权就不能够追及至新所有权人处得到实现，抵押权人的利益又受到影响。所以，我认为，同一个物上如果存在不同种类的物权，例如所有权与抵押权，它们的公示方法应该是一致的，或者是登记或者是占有，不能够形成同一个动产，它的所有权的公示方法是占有，而抵押权的公示方法却是登记。
第三、从普通动产的特点看，它也不适合充当抵押物。正如我前面提到的“因贵重而易于隐藏的物品或物品易于混淆而难辨别的，则抵押权的追及权就难于实行，……” 而大多数设定抵押权的普通动产则恰恰或者属于贵重而易于隐藏，或者属于易于混淆而难辨别，或者兼具两种情形。这样的物若允许其上设立抵押权，则因为难以追及至该物行使抵押权而不具有实际意义。
第四、与善意取得制度相比较可知，如果普通动产可以成为抵押物将难以实现法律的公平。如果法律规定普通动产可以成为抵押物，那么很可能是采取抵押权自抵押合同签订时起成立，但是不经登记不得对抗第三人的模式。也就是说，普通动产上成立的抵押权一经登记就可以产生对抗第三人的效力，第三人即使是因为信赖抵押人占有的权利推定效力而有偿地与抵押人进行交易行为也不能取得该抵押物的所有权或者不能取得完整的无负担的所有权。这与善意取得制度的适用情形相类似，但法律却规定了完全不同的结果。在善意取得情形，一个善意第三人基于信赖占有而与无权处分人为有偿的交易行为可以获得法律的全面保护，取得交易物的完整的所有权，那么一个善意第三人基于信赖占有而与一个真正所有权人为有偿的交易行为，为什么不能受到法律的全面保护，不能取得交易物的完整的所有权呢这显然是不公平的。虽然我国现行法律并未明文规定善意取得制度，但学说与司法实践对该制度都普遍采取肯定态度，而且这次的物权法草案也在第106条至第108条规定了善意取得制度。既然我国法律肯定善意取得制度，那么举轻以明重，对于普通动产即使进行了抵押权登记也不应赋予其对抗善意第三人的效力。如果这样的话，显然又违背了抵押登记的公示效力，造成了抵押权制度的内部矛盾。所以，最好的解决方法就是将普通动产排除出抵押物的范围。
综合以上分析，笔者认为，基于抵押权的本质特征以及普通动产的特点，为了在保护抵押担保交易安全的同时，兼顾抵押物的交易安全;在保护抵押权人的利益的同时，兼顾善意第三人的利益，普通动产不易纳入抵押物的范围。
二、特殊动产可以成为抵押
物。
正如在第一部分中所述，笔者是以物权的不同公示方法作为形式标准来区分普通动产与特殊动产的。特殊动产的物权公示方法和不动产一样，是登记而非占有，而且它的公示方法不因其上存在的物权种类的不同而有差别。也就是说，在同一个特殊动产上，不论是所有权还是抵押权，都是以登记作为对抗善意第三人的要件。在进行特殊动产的买卖时，查阅登记簿以及进行变动登记是任何一个有理智的买受人都会去做的事情，那么，在这些特殊动产上设定抵押权并规定登记对抗主义，就既能够充分发挥这些高价值财产的使用价值与交换价值，又符合交易习惯不会增加交易的成本，可以说兼顾了抵押担保交易安全与抵押物交易的安全，抵押权人利益与善意第三人的利益。因而，将特殊动产纳入抵押物的范围是不存在什么争议的。草案第228条第1款第四项规定了“抵押人所有的机器设备、交通运输工具和牲畜”可以成为抵押财产，那么笔者在这里想讨论的就是这三种动产是否都属于特殊动产，如果属于，它们就可以成为抵押物，如果不属于，则不易纳入抵押物的范围。
第一、特殊动产的实质标准是什么
虽然笔者在前面将需要以登记作为公示方法的动产都纳入了特殊动产的范围，但这只是形式标准而非判断某一具体物是否为特殊动产的实质标准。
这里笔者通过对交通运输工具的探讨来寻找特殊动产的实质标准。很多国家的法律都将飞行器、船舶、汽车等交通运输工具作为特殊动产进行规制，对其物权公示方法采取了向不动产物权靠拢的做法，即在采交付生效主义的同时规定了不经登记不得对抗第三人。因而船舶、飞行器、汽车等交通运输工具是各国公认的特殊动产，为什么它们会被规定为特殊动产呢它们有什么共同特征呢通过分析笔者认为原因为：首先，船舶、飞行器和汽车的价值非常大，尤其是船舶和飞行器的价值甚至已经超过了不动产的价值，需要通过较之普通动产更为慎重的方式来进行物权的公示以保障交易的安全;其次，各个国家对这些交通运输工具都有相应的行政机关进行管理，每一个运输工具都有唯一的牌照，因而登记能够使这些特殊动产特定化，不会产生普通动产存在的易于隐藏或混淆而使抵押权难以追及行使的问题。再者，这些交通运输工具较之普通动产的流转速度为慢，虽然登记会增加一定的交易成本，但对于这种价值昂贵而又流转速度不是特别快的物，为了确保其交易安全适当增加其交易成本，从总体上看是值得的。当然，有了前面三点还不够，虽然特殊动产本身存在与普通动产不同的特征，但它们实行与普通动产不同的物权公示方法还有赖于法律的明文规定。
第二、“机器设备”可以成为特殊动产吗
在思考这个问题时，笔者问一个朋友电脑属于机器吗她说当然是。那么如果电脑可以抵押的话，会不会产生本文前面所讨论的以普通动产作为抵押物时所产生的问题呢当然是会的。那么缝纫机、打字机呢当然也都会存在问题。担保法第34条规定动产抵押物时使用的是“机器”一词而非“机器设备”，为什么草案要进行这样的变动呢这里的“机器设备”应当如何界定呢包括小型机器吗为了确定这里的“机器设备”的含义，笔者查找了 现代汉语词典 .“机器”是“由零件装成、能运转、能变换能量或产生有用的功的装置。机器可以作为生产工具，能减轻人的劳动强度，提高生产率。” 它在举机器的例子时有：缝纫机、打字机、插秧机和拖拉机。“设备”是“进行某项工作或供应某种需要所必需的成套建筑或器物：如厂房设备、机器设备、自来水设备。” 如果从字面来理解，一台电脑可以称为机器设备，缝纫机也可以称
为机器设备，在现代社会还包括很多种类各异价值悬殊的机器设备。那草案所指的机器设备是不是把这些都包括进去了呢如果是，就仍然会造成如前面所分析的以普通动产作为抵押物时所产生的问题。所以，这里的机器设备是不是应该进行限制性的解释呢仅限于一种生产工具而不是生活用品或劳动对象，或者说在价值上进行一种区分呢笔者比较了一下，认为草案第228条的规定较多地参考了梁慧星的物权法草案建议稿。在梁稿中，也使用了机器设备这个词。他在理由中提到：“在传统民法上，抵押的标的物以不动产为限。但随着社会经济的发展，在不动产之外产生了设定动产抵押的需求，诸如船舶抵押、航空器抵押以及其他价值昂贵的机器设备的抵押，甚至将企业作为一个财产集合体设定抵押，最大限度地发挥抵押融通资金的担保功能。” 这里，他使用了“其他价值昂贵的机器设备”这么一种说法，那么笔者认为，这里的“机器设备”应该不能涵盖所有的机器设备，而只能是一些价值昂贵的机器设备或者还需要加上作为生产工具使用这样的限定。“机器设备”要想成为抵押物的话，就应该是特殊动产，也就是说符合笔者上面所提出的几个标准。首先，“机器设备”必须价值大，就算不能够和船舶、飞行器相提并论，那至少也要和汽车价值相当才行。当然，这个标准需要进行一些细节性的斟酌。因为，毕竟船舶、飞行器和汽车各自的特征比较明显，容易确定。但通过价值来确定机器设备就比较难了，它的种类太多，性质功能各异，而且价值也经常处于变动状态，这都给判断何为机器设备造成困难。其次，“机器设备”要能够通过登记特定化。一般说来，价值比较大的机器设备在出厂时往往标有唯一的特定的代码，只要对厂商、机器代码进行登记就应该能够确定该机器设备。再者，流转速度较之普通动产为慢。笔者认为有必要将机器设备限定于生产工具，而不能是生活用品或劳动对象。因为，生产工具一般为市场经营主体所有，是其进行生产经营活动的基础，经营主体往往会对其进行长期使用，其流转速度较之作为生活用品或劳动对象的机器设备为慢。
经过上面的分析，笔者认为，随着经济的发展，考虑到物权变动的安全性和融通资金的需要，特殊动产的范围有必要由传统的交通运输工具扩大至机器设备，但只能是适于作为特殊动产的部分价值大的机器设备。也就是说，应当对草案中的“机器设备”进行限制性解释，即只能在某些价值大的作为生产工具使用的机器设备上设立抵押权。同时，如果这部分机器设备作为特殊动产，那么在其上存在的不同种类的物权，例如所有权与抵押权，应当采用相同的公示方法，即登记。
第三、牲畜可以成为特殊动产吗
正如笔者在前面所阐述的，能成为抵押物的动产只能是特殊动产，以登记作为其物权的公示方法。牲畜也不例外。从现实生活角度看，将牲畜纳入抵押物范围是有积极意义的。因为牲畜在农村经济发展中处于较为重要的地位，其不仅具有较大的使用价值而且具有较大的交换价值。允许其作为抵押物，可以促进资金的融通，促进农村经济的发展。但是，笔者认为，也不能将牲畜一概纳入特殊动产。因为，牲畜也存在不同种类和用途，并不是都符合笔者上面所探讨的特殊动产的标准。例如，牛、马、骡等作为生产工具使用的牲畜，基本符合特殊动产的要求，而猪、羊等劳动对象的价值相对较小，而且因为多基于出卖而喂养，所以其流转速度较快，不适合作为特殊动产加以规定。当然，在讨论牲畜的价值时，必须具体问题具体分析，不能将其与交通运输工具和价值大的机器设备相提并论，但一头牛一般价值千元以上，在农村经济水平上看其应该属于价值大的财产。
也就是说，笔者认为对草案中的
“牲畜”也应该进行限制性解释，视牲畜是作为劳动工具使用还是作为劳动对象而有不同的适用，对于前者可以归入特殊动产，允许其成为抵押物，以登记为其物权公示方法;而后者仍然为普通动产，不能成为抵押物。
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