到底抵押权是否具有追及效力
【抵押权的追及效力】到底抵押权是否具有追及效力
甲公司以其从丙公司处受让的土地使用权(已办理过户登记手续)作抵押向乙银行借款并办理了抵押登记。贷款期限届满后，甲公司未按合同约定还本付息。乙银行多次向甲公司主张权利，甲公司在催收贷款通知书上签名或出具还款计划和债务确认书予以确认，但一直未清偿债务。
因甲公司尚未付清丙公司土地使用权转让款，丙公司向法院提起诉讼，要求收回部分土地使用权以抵偿甲公司拖欠的土地转让款。法院支持了丙公司的诉讼请求。之后，丙公司与丁公司签订土地转让协议书，丁公司据此办理了新的土地使用权证，并付清了土地转让款给丙公司。乙银行发现已经办理抵押登记的抵押物被转让，遂向法院起诉，请求判决：甲公司偿还贷款本金和利息;确认乙银行与甲公司的抵押关系有效，甲公司应将用于抵押的土地使用权优先偿还欠乙银行的贷款;丁公司取得的土地使用权无效，应返还取得的土地使用权用作清偿乙银行贷款。 抵押登记后，抵押人依判决丧失了抵押物的所有权，抵押权是否随之丧失依判决取得抵押物的新所有权人将该物转让后，抵押权人能否主张抵押权追及力本案引发的上述问题，涉及到抵押权人的债权保障价值与受让人的交易安全价值的冲突，关系到抵押权人与抵押物第三取得人之间的利益如何平衡，在理论和实践中均存在较大的分歧。
一、抵押权追及力的法理基础
在传统民法上，为促使物尽其用，抵押权设定后，抵押物并不转移占有，也不限制其流通，抵押人仍可以出卖等方式处分抵押财产。当抵押人处分抵押物时，对抵押权人利益的保护是通过赋予抵押权人追及权的方法来实现的。按传统民法的规定，不动产抵押后，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍对抵押人已处分的不动产而存在，抵押人有权追及至抵押财产的受让人而行使抵押权，这即是抵押权的追及效力。抵押之所以能够成为一种倍受青睐的担保方式，在于其既促进了资金的融通，又保障了债权的实现，同时又不损害交易安全，而赋予抵押权追及的效力，能够充分保障抵押权人的利益，对于实现抵押担保的目的起了重要的作用。近代大陆法的立法都毫无例外地承认不动产抵押权的追及力。
二、我国立法关于抵押权追及力的规定
我国立法在抵押权设定后抵押物的转让以及抵押权的追及力的问题上，经历了一个从严格限制到逐渐宽松的过程。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》不允许抵押人未经抵押权人同意任意转让抵押物。后来出台的担保法有所改进，对抵押人的处分权作出三项限制：一是有将抵押物转让的情况告知抵押权人的义务;二是有将转让物上存在抵押负担的事实告知受让人的义务;三是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。但并未确认抵押权的追及力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》又有所突破，第六十七条规定："抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。"这就承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
从以上发展轨迹看，我国立法显然是为了适应我国市场经济条件下对物的流通的需求而对抵押物转让限制逐步放宽。为使抵押人与抵押权人的利益获得平衡，承认抵押权的追及效力就成为必要。
三、本案是否存在阻断抵押权的追及力的情形
本案中，甲公司与乙银行的抵押关系合法有效，抵押权依法成立，从而具有了追及效力。根据抵押权追及力的法理，抵押权成立后，抵押物不论辗转于何人之手，抵押权的权利人均得追及抵押物之所在，而直接支配该抵押物。本案如果不存在阻断抵押权的追及力的法定情形，抵押权人乙银行就可以追及至抵押物之所在直接支配该抵押物。
那么，本案存不存在足以阻断抵押权追及力的情形呢从本案分析，足以阻断本案抵押权追及力的情形有二：一是在本案抵押人依判决丧失了抵押物的所有权，抵押权是否随之丧失如果抵押权因为法院的判决已经消灭，自然不存在抵押权的追及力问题;二是依判决取得抵押物的新所有权人将该物转让后，受让人能否主张善意取得一般而言，抵押权人追及权的行使要受到善意取得的限制，追及的效力将被第三人善意取得否定。如果本案抵押物的第三取得人丁公司是善意取得，抵押权的追及力也将被阻断。对上述两个问题，理论和实践中的认识均存在分歧。
就第一个问题而言，一种观点认为，本案抵押物的所有权是因法院的判决而发生转移，依据法院判决取得所有权是所有权原始取得的方式之一，抵押权因为法院的判决已经消灭，自然不存在抵押权的追及力问题。另一种观点则认为，法院的判决虽然改变了抵押物的所有权人，但并没有对抵押权进行处理，抵押权仍然负担在抵押物之上并具有追及力。笔者倾向于同意后一种观点。理由在于，在丙公司诉甲公司土地使用权款的纠纷中，抵押权人乙银行是与诉争标的物有利害关系的第三人，在其没有参加诉讼、未能进行有效抗辩的情况下，法院不得剥夺其已有的权利。因此，法院的判决虽然改变了抵押物的所有权人，但不宜认为抵押权因此而消灭。
就第二个问题而言，一种观点认为，丁公司是基于对法院判决的信赖才从丙公司处受让了该土地使用权的，其受让行为应认定为善意取得。另一种观点则认为，由于丁公司受让的是不动产，不宜认定为善意取得。笔者倾向于同意后一种观点。理由在于，在大多数情况下，由于抵押权的设立需要登记，受让人与让与人从事交易时，无论转让人是否告知抵押物是否设立抵押，他也应当查阅登记，并从登记中了解转让的抵押物已经抵押的事实。如果第三人在得知抵押物已设立抵押后，仍然受让该财产，则意味着他自愿接受了一种将来可能受到抵押权人追夺的风险。但是在某些情况下，受让人在订立转让合同时，可能不知道或者不应当知道转让的抵押物已经设立了抵押，在此情况下受让人主观上是善意的，这些情况包括两种：一是转让的抵押物并没有登记，而转让人又没有告知抵押物已经设立抵押的情况;二是由于登记机关的错误等原因而造成登记的材料中没有对抵押物的情况予以记载，而抵押人又没有向受让人披露抵押物已经抵押的情况。如果受让人在受让财产时主观上出于善意，则抵押权人无权向受让人追及，要求受让人返还财产。在本案中，由于原告与甲公司之间在先的抵押合同合法有效且该抵押权经过了登记，具有公示效力，从而得以对抗第三人，丁公司在与丙公司签订土地使用权转让协议时，应当知道该土地使用权上负担有抵押权，不得适用善意取得制度。
综上，笔者认为，本案并不存在足以阻断抵押权追及力的情形，抵押权具有追及效力，抵押权人乙银行可要求受让取得土地使用权的丁公司代抵押人甲公司偿还债务。如果丁公司拒绝代甲公司偿还其对抵押权人乙银行的债务，则抵押权人乙银行有直接支配该土地使用权的权利，将该土地使用权折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先得到偿还。丁公司因受让所得的土地使用权上负担有抵押权，其只有在代甲公司偿还乙银行的债务、除去附在该土地使用权上的负担之后，才能获得对该土地使用权完整的所有权。
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