重复抵押的法律效力探讨
【抵押担保论文】重复抵押的法律效力探讨
抵押担保是指债务人或者第三人不转移对某一特定物的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
所谓重复抵押，是指债务人 或担保人 以同一抵押物 的全部价值 分别向数个债权人 设置 抵押行为， 数个抵押权的范围都及于同一抵押物的整体，致使该抵押物上有多个抵押权 并存 的抵押形式。 其与普通抵押的区别在于同一抵押物上存在数个抵押权。对于重复抵押，我国相关的法律法规及司法解释一方面持肯定的态度，允许重复抵押的存在，但另一方面又规定 实行重复抵押时，禁止其担保的债权超过抵押物余额的价值。笔者认为，我国法律法规的相关规定既不符合抵押制度设立的本 意 ，也与 民事立法中确立的 当事人意思自治的原则相悖离，应对这一制度予以完善以适应社会经济发展的客观需求。本文通过对重复抵押的法律效力的探讨，以求教于大家 ，以期对这一制度的完善有所裨益。
一、关于重复抵押的 相关法律法规规定
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见《(以下简称〈民通意见〉)第115条规定：“ 在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”《担保法 》 第 35 条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。” 《物权法》 第一百九十九条则直接规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”可见，我国相关的法律法规一方面以明示方式肯定了重复抵押制度，即许可债务人就同一抵押物分别向多个债权人进行抵押。 另一方面又 对抵押物价值与被担保债权数额之 间 作了限制，只允许抵押物价值大于被担保债权数额，财产已经抵押的，也只允许就抵押物 价值大于被担保债权部分设立重复抵押。
笔者认为，我国相关法律法规肯定重复抵押制度的规定，对于 抵押人充分利用抵押物的担保价值，以使举债与融资更容易， 降低交易的成本 具有积极的现实意义 。 但只允许余额抵押的做法，即只允许抵押物余额的部分可以进行再次抵押， 既不符合抵押制度设立的本 意 ，也与民事立法当事人意思自治的原则相违背 。其理由如下：
1、不可否认抵押权设立的目的在于通过债务人或第三人提供一定的抵押物的方式，使债务人的负担压力增大，从而促使其积极地履行义务，以保证债权人的债权能得以实现，以维护交易的安全和稳定。我国相关法律法规禁止超过抵押物余额部分进行抵押的规定也正是基于此。但该观点却忽视了抵押作为一种担保的方式，抵押权的实现并非其最终的目的，其本质在于要求设立担保的债权可以足额受偿 。在我国担保法规定的其他担保方式中， 如保证， 也并没有规定保证人责任财产一定要大于所担保的主债权，也 可能出现既使设立了保证担保，依然不能使债权足额实现的情况;如质押、留置权，法律也无明文规定质物或留置物价值必须高于被担保债权，故而也 可能出现尽管设立了质权 或留置权 ，被担保债权依然不能被足额清偿的情形 ; 在比如定金， 《 担保法 》 第 91 条规定，定金数额由当事人约定，但不得超过合同标的额的百分之二十。即法有明文规定，定金数额必须远低于主债权，在债务人不履行时，定金担保方式也远不足以保证债权全部实现。可见法律是 允许 其他担保 物 的 价值不足以清偿被担保债权， 然而为何非要抵押物的价值一定要大于被担保的债权呢这既不合乎担保法的体系解释，对债务人也过于苛刻，有背离公平之嫌。
2、抵押是一种意定担保，抵押合同的内容如何确定应遵循合同自由的原则。在重复抵押中，后位抵押权人愿意就抵押物后位受偿，即使后位抵押时，抵押物的价值小于后 位抵押所担保的债权额，法律也不应因此而否定后位抵押权的效力。《担保法》要求限额抵押，根本点在于确保债权的实现。然而事实上，允许超额抵押 并不一定就会直接 影响到后位抵押权人的利益。首先，作为设定抵押的财产，其价值并不是一成不变的，在不同的时期其价值 会有所不同。因此，没有理由要求抵押物只能在其价值范围内设定抵押，毕竟设定抵押和实现抵押权并不同步;其次，按照我国现行法律规定的抵押权受偿顺序，允许后位抵押权的设定，并没有损害前位抵押权的实现，同时，也不会侵害其他人的利益。
3、在重复抵押中，禁止超额抵押 限制了抵押人从抵押物上可以得到的担保价值，减低了抵押物上的融资效果，不利于市场经济下对融资的需要。禁止超额抵押，实际上就是限制债务人可因担保而获得的债权数额。 在实践操作中， 由于诚信的缺失， 多数占据优势地位的债权人，如银行、金融机构都 将债务人提供 足够的担保，作为放贷的基本条件。限定抵押物价值必须高于被担保债权，使债务人为银行设立抵押担保以后，就 无 力 再为其他债权人的债权设立后 位 抵押权，大大降低了企业融资能力，从而根本上削弱了担保物权作为融资手段的社会 功能 。
鉴于上述的分析，笔者认为，在重复抵押中，法律禁止超余额抵押的规定既不合理也不科学，应当予以完善。
二、重复抵押权实现时的效力分析
抵押权的效力因抵押物是否需要履行法定的登记而有登记生效主义和登记对抗主义之分。我国相关法律法规对抵押物的范围做了较为宽泛的规定，尤其是《物权法》。因此，以不同的物设定重复抵押，其实现时的效力也各不相同。
1、 有 登记优先的受偿原则，即同一物设定重复抵押时，有的抵押权进行了登记而有的未登记的，在此重复抵押的情形下，登记的抵押权(不论抵押合同成立的先后)享有优先受偿权。
2、先位抵押权和后位抵押权都进行了登记。此种情形，我国《担保法》第54条第1项规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的按照债权比例清偿。”至于“何为顺序相同”《担保法解释》第58条第1款规定：“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押登记的，视为顺序相同。”因此，对均已办理抵押权登记的受偿顺序是按登记的先后顺序进行。
3 、对于后位抵押权所担保的债权早于先位抵押的债权到期的，在实现抵押权时其效力如何确定对此，《担保法解释》第78条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。”据此，可以肯定的是只要后位抵押权人的债权已届期而且债务人没有有效履行债务时，其就有权先于前位抵押权人实现抵押权，但应当扣除前位抵押权所担保的债权额。当然在实践中，实现后位抵押权却比较复杂。如在后位抵押担保的债权已到履行期时，先位抵押担保的债权离履行期届满还有很长的一段时间，并且该债权(如违约金和损害赔偿金)可能会因债务人的不当行为而增加。在对于这种情形，如果准许后位抵押权人可以实现抵押权，那么如何确定先位抵押所担保的债权额就是一个非常棘手的问题。如果不准许，那后位抵押权的实现则会遥遥无期，明显影响后位抵押权的实现，况且这也不符合《解释》之规定。
4、对于抵押物所有权与前位抵押权人发生混同时，实现抵押权时的效力如何确定鉴于抵押物具有流转性，抵押物的所有权可能因买卖、赠与、继承等法律关系而发生转移，当抵押物的所有权在抵押担保期间归属于前位抵押权人时，《担保法解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”因此，在此情形下，抵押物所有权人可就自己的债权额抗辩后位抵押权人。
三、 办理涉及“重复抵押权”的《借款抵押合同》公证时应注意的问题
1、着重审查重复抵押物的现状。特别是不动产抵押，因抵押人已将其占有的不动产设定过抵押，其抵押物(一般为房屋)的产权证明原件不能提供给公证处，仅凭当事人提供抵押物的复印件，公证员无法审查抵押物真实性及抵押人设定抵押权的合法性。所以应要求当事人到抵押物的前一次登记部门调取抵押物的登记材料，如到产权部门调取房地产权证的复印件，车辆管理部门调取车辆变更登记薄等。以便能掌握和审查抵押物的真实现状。
2、着重审查后位抵押权人的真实意思表示。由于目前我国相关法律法规对重复抵押都禁止超余额抵押，在法律没有修改之前，我们应遵守法律的规定。首先应对于抵押物的余额认定是否准确进行审查。其次是审查后位抵押权的设立是否是抵押权人的真实意思表示，详细审查在该抵押权设立时是否存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形。再次，还要详细审查该抵押权的设立是否需要办理登记，要告之抵押权人对于采取登记生效主义和登记对抗主义设定的抵押权在实现抵押权时不同后果。尤为重要的是还要详细告知后位抵押权人我国现行法律有关重复抵押的受偿顺序，让后位抵押权人能够充分认识该项抵押权存在的风险，以便有效避免后位抵押权在设定过程中，抵押人存在恶意抵押、欺诈等行为。
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