浅析在建工程典当业务操作应注
【解除在建工程抵押】浅析在建工程典当业务操作应注意的问题
关于在建工程典当(抵押)的定义，建设部《城市房地产抵押管理办法》进行了定义，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
在建工程典当涉及诸多法律问题，即使办理抵押登记，在实际操作中如果审核不仔细，也会产生很多风险，正因为如此，银行多不愿涉足，为典当行业发展这方面的业务提供了机会。广义的在建工程，包括预售商品房在内的在建工程，有关预售商品房典当，再专门阐述，此处仅涉及除预售商品房以外的在建工程典当中的相关问题。
第一部分在建工程典当业务可能存在的风险
第一条在建工程抵押权劣后于建设工程价款优先权而受偿
关于建设工程价款优先受偿权，《合同法》第286条进行了规定，其属于法定优先权，由法律直接规定，无需登记而产生，即使在建工程被设定了抵押权，在在建工程建成后而发包人又未支付价款的情况下，承包商的建设工程价款受偿顺序也优先于在建工程抵押权人而受偿，立法价值上体现了对承包商利益的保护。至于承包商受偿标的的范围，按照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程价款优先受偿权行使的范围只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
第二条设定在先的抵押权的优先权
此问题涉及抵押权顺位及同一物上抵押权受偿顺序二个法律问题。特别是后一个问题，依照《物权法》第199条之规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
因此，对于重复抵押的，后设定的抵押权的受偿风险极大。
第三条抵押人破产时的优先权
按照《破产法》第43条的规定，破产费用和共益债务由债务人财产
随时清偿，同法第113条规定，破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款等，虽然按照我国《担保法》的规定，典当行的抵押权可以优先于第113条所列事项的清偿顺序，但在破产案件的审判实务中，审理法院往往以社会稳定为由，阻挠典当行行使抵押权。
第四条税收优先权
2001年新修订的《税收征收管理办法》规定了税收优先权，该法第45条第1款规定：“税务机关征税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”该规定表明，只要纳税人欠缴税款的行为发生在纳税人以其财产设定担保之前，即纳税人欠缴税款在先，以其财产设定担保在后，税收作为国家公权力就优先于担保物权这种私权力。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，典当行在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于典当行处置并就处置价款优先受偿，收税后的剩余部分，典当行才可以受偿。如果典当行私自处置抵押物进行受偿，税务机关知道后有权在抵押物价值范围内向典当行追偿欠税企业应缴的税款。
第五条在建工程抵押办理保险过程中的风险
根据我国《保险法》的规定，不管在保险责任开始前或者保险责任开始后，投保人都可以向保险人要求解除保险合同(即退保)。虽然抵押权存续期间，保险单正本在典当行保管，但并不能排除投保人中途声明保险单丢失进而办理退保的情况。另外，根据《保险法》第37条：“保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”此时，如果投保人不履行向保险公司的通知义务，作为第一受益人的典当行也不知情，保险合同因而被保险人解除或保险人依法不承担赔偿责任，典当行所持有的保险单等于一张废纸。
第六条抵押合同效力风险
按照《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第34条的规定，抵押合同不得违背法律、法规和土地使用权出让合同的规定。此处涉及两个法律问题：
1、抵押人从土地管理部门取得的土地使用权并进行建设的，以在建工程抵押，如果债务人最终不能支付当金，可能存在以抵押的在建工程(其中主要是土地使用权)清偿债务的问题，其最终结果发生权属变更，依照建设部《城市房地产转让管理规定》第3条第2款第(四)项之规定，属于“其他合法方式”转移房地产的行为，按照《城市房地产管理法》第38条的规定，出让土地使用权的转让，应当按照出让合同的约定条件进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上。此处涉及到如何认定抵押合同的效力或抵押权设立的问题，因为将未完成投资总额25%以上的土地使用权设定抵押，会变相违背《房地产管理法》第38条土地使用权转让的规定，进而对抵押合同的效力在审判实务中有不同的观念。
2、抵押人从其他开发商或土地使用权人处取得土地使用权进行建设的，基于《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第21条规定【21条：土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移】，如果土地使用权出让合同中对抵押设有限制性规定的话，也会对抵押合同的效力产生影响。
第七条《典当管理办法》的限制性规定
《典当管理办法》第二十五条第(二)项规定，未取得商品房预售许可证的在建工程。该项是对在建工程抵押典当业务的限制。
第八条其他诸如房地产政策性、价格等风险
第二部分在建工程典当业务风险防范
第九条对房地产开发企业的审查
典当行应对房地产开发企业进行深入调查审核，包括企业的性质、股东构成、资质信用等级等基本背景，近三年的经营管理和财务状况，以往的开发经验和开发项目情况，与关联企业的业务往来等。对资质较差或以往开发经验较差的房地产开发企业，应审慎发放当金;对经营管理存在问题、不具备相应资金实力或有不良经营记录的，应严格限制。对于依据项目而成立的房地产开发项目公司，应根据其自身特点对其业务范围、经营管理和财务状况，以及股东及关联公司的上述情况以及彼此间的法律关系等进行深入调查审核。
第十条在建工程合法性审查
《担保法司法解释》第四十八条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效”，因此，典当行在接受在建工程抵押之前，必须对该在建工程的合法性进行审查。一方面应审查抵押人是否取得了《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》和《施工许可证》;另一方面应当审查《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》和《施工许可证》载明的权利人和建设单位是否一致，拟用于抵押的在建工程项目与批准文件的内容是否相符。如果经过审查，发现上述“四证”不全、“四证”记载的内容相互矛盾或拟用于抵押的在建工程项目与批准文件的内容不符，则不应接受抵押。按照郑州市抵押登记的相关规定，以在建工程设定抵押的，抵押合同还应当载明《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》及红线图和《建设工程规划许可证》编号，已投入在建工程的工程款。
审查的文件包括但不限于应提交的文件：
1，抵押人是国有企业、事业单位法人的，其以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应取得国有资产管理部门的批准;
2，抵押人是集体所有制企业的，必须经集体所有制企业职工(代表)大会的通过，并报其上级主管机关备案;
3，抵押人为外商投资企业的，必须经过董事会通过，但企业章程另有规定的除外;
4，抵押人是有限公司、股份有限公司的，必须经董事会或股东大会通过，但公司章程另有规定的除外。
另外，实践中，由于房地产联合开发活动而存在有《国有土地使用权证》载明的土地使用权人和批准的建设单位不一致的情形，典当行对此类在建工程抵押要慎之又慎。
第十一条借款用途及抵押担保对象的审查
应当坚持借款人必须是抵押人、借款用途只能是为继续建造用于抵押的在建工程。因为根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条的规定，在建工程抵押是为取得在建工程继续建造资金，虽然2002年8月20日，最高人民法院判决并不认同建设部《城市房地产抵押管理办法》中关于在建工程只能为其继续建造资金贷款设置抵押之说，属于立法、执法冲突的问题，典当行应当尽量避免。同时，按照《破产法》第31条第三款之规定，有可能涉及撤销权行使的问题，因此，担保对象的问题不能不慎重，特别是房地产开发企业用在建工程为第三人债务提供担保问题。
第十二条在建工程承包商垫资问题的审查
不少开发商要求施工单位垫资，将开发项目的部分房地产作为支付工程款的担保物，或直接用于抵付工程款，又将该在建工程向典当行进行抵押，一旦与工程价款优先权相重合，典当行将处于次受偿顺序，债权的保障程度将大打折扣。因此，在办理在建工程抵业务时，应当：(1)要求抵押人提交建设工程承包合同，向抵押人了解工程价款的支付情况，并向建设工程承包人进行书面函证。如果抵押人已经拖欠了工程价款，在确定抵押物价值时应扣除该部分工程价款;(2)注意审查开发商提供的房地产估价报告的时间点(如果典当以前重新进行评估的，则注意评估事务所向承包商有关是否拖欠建设工程欠款的询证函)，因为通常的估价报告的时间为一年，同时，注意评估对象在估价时点是否存在法定优先受偿权利等情况的书面材料，存在拖欠建筑工程价款的，应当以书面形式提供拖欠的数额;(3)发放了在建工程抵押款后，仍应继续监督建设工程承包合同的履行情况，当出现拖欠工程价款的情形时，应要求借款人追加提供担保或采取其他减低风险措施。
同时，严格控制抵押率(当金比率)。按照施工行业惯例，承包商垫款以及施工款一般不超过工程总造价的30%，结合折价贬值等因素，在建工程抵押率必须控制在较低比例，比如50——60%以内。在具体计算抵押值时，还应综合考虑工程垫款、开发商是否预售部分房产、安置拆迁户、可能收取预付款等隐形销售行为等。
第十三条再次抵押在建工程的审查
关于能否再次抵押的问题，我国《担保法》第35条、《城市房地产抵押管理办法》第9条第三款进行了明确的规定，对于财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。两次抵押的受偿顺序上是不同的，《担保法》第54条“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(一)抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿”，及《城市房地产抵押管理办法》第43条“同一房地产设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿”的规定，优先偿还抵押登记在先的债权。因此，应当审查是否存在再次抵押的问题，除了抵押人的书面告知以外，仍应当到相应的抵押登记机关进行书面查询。
应予引起注意的是，根据《郑州市城市房屋权属登记管理条例》第33条规定【第33条规定：下列房屋不得设定抵押、设典，已经设定抵押、设典的，房地产管理部门不得登记：(八)国有土地使用权设定抵押、设典后的在建工程及建成的房屋】。如果按照该条例的规定，是禁止在建工程再次抵押的，但该条例无论从立法法角度还是从法律适用角度，都不具有拘束力，但会影响典当行办理抵押登记，因此，也应当引起注意。
第十四条划拨土地使用权抵押的审查
以划拔方式取得的土地使用权连同地上建筑物抵押的，评估其抵押价值时应扣除预计处分所得价款中相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，特别应注意估价报告中注明的划拨土地使用权应缴纳的土地使用权出让金或者相当于土地使用权出让金价款的数额。该数额按照当地政府规定的标准测算;当地政府没有规定的，参照类似房地产已缴纳的标准估算。
第十五条税收方面的审查
为避免企业因欠税而带来的风险，在接受房地产开发企业提供在建工程抵押之前，首先，应通过各种途径获得企业是否欠税和欠税的时间、金额;比如通过税务机关在媒体上对纳税人欠税情况的定期公告了解抵押人是否欠税、直接要求房地产开发企业说明其纳税情况，提供完税凭证或请税务机关提供有关抵押人的欠税情况;把开发企业已经缴清税款作为接受在建工程抵押贷款的前提条件。
第十六条保险方面的审查
在办理在建工程抵押保险的过程中，应要求抵押人按照典当行指定的险种、投保金额到与典当行有合作关系的保险公司办理财产保险，并要求将保险单中约定：“除非经过保险受益人(典当行)的书面同意，投保人不得以任何理由中断或撤销保险要求的，保险人不得接受。”同时，应在与保险公司的合作协议中约定：“涉及典当行利益的保单中，投保人声明保单丢失或要求中断、撤销保险的，保险公司应该及时通知典当行”。一旦发现抵押物的危险程度增加，应要求投保人及时通知保险公司。
第十六办理抵押应注意的问题
1、抵押财产的范围
根据《城市房地产抵押管理办法》第3条和第11条的规定，在建工程抵押的抵押物是指抵押人合法取得的“土地使用权”和“投入资产”或“已完工部分”。由于在建工程是未完工工程，在建工程抵押后，随着在建工程的继续建造，在建工程的价值和形态必然发生变化，涉及新增的建筑物是否属于抵押财产的问题。根据《物权法》第200条、《担保法》第55条、《城市房地产管理法》第51条规定，在建工程抵押的抵押物仅限于设定抵押权时抵押人合法取得的土地使用权和已完工部分的价值，日后新增的建筑物不属于抵押财产。因此，在办理了在建工程抵押后，应密切注意该在建工程的继续建造情况，并根据需要及时对新增建筑物办理在建工程抵押。
2、在建工程与土地使用权一体登记
在办理在建工程抵押时，如果城市房地产行政主管部门仅对建筑物办理了抵押物登记，而未对建筑物所占用的土地使用权办理抵押物登记，则应另行向核发土地使用权证书的土地管理部门办理土地使用权抵押登记。
3、重新登记
按照建设部《房屋登记办法》第62条规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。
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