离婚协议中对诉争房屋的赠与约定能否撤销？
【要点提示】：
双方时，经法院主持，达成协议，约定将住房共同赠予给尚未成年的女儿，但由居住。现女儿想（已过一年），将房屋过户到自己名下，法院应否对其申请女儿能否取得该房屋又应当通过何种渠道取得成为本案争议的焦点。
【案件索引】：威海市环翠区人民法院（2001）威环民初字第672号；
【案情】：
：王某
被告：李某
原、被告经人介绍于1979年3月17日登记。婚后感情一般，并于婚后生有长女李倩（24岁，现已出嫁，独立生活）次女李玲（1990年出生，现为小学四年级学生）。由于婚前缺少了解，婚后双方常因琐事争吵。2001年4月3日原告以双方夫妻感情已破裂为由诉至法院，请求与被告离婚。
【审理情况：】
本案经法院主持调解，达成如下调解协议：
一、原告王某与被告李某自愿离婚，本院予以准许。
二、婚生女李玲由原告抚育，被告于2001年12月31日前支付给原告680元子女抚育费，以后每年于12月31日前付子女抚育费1000元，至李玲独立生活时止。
三、中的现住房双方共同赠予女儿李玲，由被告居住至被告去世时止。其它财产拖拉机一台、彩电一台、缝纫机一台、板箱一个、座钏一台、面柜一个归原告所有；大柜一个、厨桌一个、方凳两只、小推车两个归被告所有。家中现存粮食、花生、花生油等按三人均分， 原告取两份。离村近的地由被告耕种，其它的部分由原告耕种。（该条款已）
【争议的焦点】：
生效后，王某与其小女儿搬出上述房屋，其后李某又。现因镇村规划导致房屋价格上涨，王某、李玲要求李某履行上述调解书，将房屋过户至李玲名下，李某拒绝不肯。王某及李玲向法院提起申请执行，法院又以权利人的申请执行超过法定期限（一年）为由不予立案。
【评析】：
李玲能否取得上述房屋、如何取得上述房屋，实践中有两种不同意见：
一、本案李某可以撤销赠与，李玲不能依据调解书的约定取得房屋，其亦无权向人民法院申请执行。理由是：
《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与；第一百八十八条规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。本案中，李某与王某虽在离婚时约定其将房屋赠与给李玲，但之后并未实际交付，依据《合同法》的规定，该种赠与不属于不可撤销的赠与，故李某可撤销赠与。赠与撤销后，该房产仍属王某与李某的夫妻共同财产，双方可另行分割。李玲不是王某与李某离婚诉讼纠纷一案的权利承受人，其无权就生效的向法院申请执行。
二、本案的李某不可撤销赠与，李玲是该民事调解书中确定的权利承受人，其可直接申请法院予以执行。
本案中，王某和李某达成的赠与协议不是自行达成的赠与合同，而是经过人民法院审查达成的民事调解书，该调解书一旦生效，即赋与了和同等的强制效力，其效力等同于或高于经过公证的赠与合同，双方均必须履行。依据《民诉法》的规定，申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人，故李玲具有申请执行人的主体资格；因上述调解书中未约定王某与李某将房屋赠与给李玲的履行期限，权利人可随时要求义务人履行，故李玲可在任何时侯向法院申请执行。
笔者同意李某不可撤销赠与，理由同上，但认为李玲无权向法院申请执行，其可另行诉讼要求王某、李某履行赠与合同，且该主张受的限制。理由如下：
一、《民诉法》中规定的申请执行人，是指生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。该概念的外延很明确，其中，权利人是指法律文书中享有权利的一方当事人；继承人或权利承受人是指享有权利的一方当事人将法律文书确定的权利依法律规定发生继承的情形或将权利转让给的情形。无论哪种情形，原权利主体均已退出法律文书中的权利、义务关系链，不再是权利主体。本案中的李玲显然不属于民事调解书中的权利人，也不是受让人，而应该是民事权利所指向的对象，仅仅为受益者，故其不符合法律意义上申请执行人的条件。这一点从申请执行期限的法律规定亦可反映出来。《民诉法》规定的权利人申请执行的期限为一年或半年，假设张春玉具有申请执行的主体资格，但因为其不是离婚诉讼案的一方当事人，其有可能无从知晓法律文书确定的履行期限，亦可能无从获取法律文书文本，而要求其在一年内向法院申请执行对其殊不公平。由此推之，李玲显然不具备直接申请执行的主体资格。
二、王某与李某之间的离婚诉讼，是基于双方的婚姻而产生的民事法律关系；而王某与李某约定共同将房屋赠与其女李玲，是双方在离婚时达成的赠与合意，该合同如成立，应与李玲之间成立一种合同关系。两种不同的法律关系，前一种已经人民法院并以生效法律文书的形式予以确认，可以作为人民法院执行的依据；而后一种赠与的合同关系仅为权利人的意思表示，是否应履行尚未得到法律文书的确认，未能赋与其强制效力，故不能作为人民法院执行的依据。此种情形下，王某与李某的离婚调解书中有关赠与的内容应为一种赠与合同形式，在诉讼中应属证据的一种。李玲可依此不可撤销的赠与合同在诉讼时效期间内对赠与人提起诉讼，主张履行合同。只有经人民法院判决该合同应当履行，李玲方可向人民法院申请执行。
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