对必并制罚金刑立法的建议?

刑的适用方式(又称罚金的运用形态)，从世界各国立法例来看，主要有四种类型：即单科罚金制、选科罚金制、并科罚金制、易科罚金制。其中并科罚金制又进一步分为得并制和必并制两种类型。得并制是指在分则条文中规定判处自由刑时同时规定还可以并科罚金刑，是否并科由法官根据具体案件确定。

必并制是指在刑法分则条文中明确规定判处自由刑时必须同时科处罚金刑。我国刑法重视并科的规定方式，且我国刑法中罚金的并科制，几乎都是必并制。

在修改刑法的过程中，有学者认为1979年刑法分则规定的罚金并科制，都未作硬性规定，是否并科由执员酌情决定，这种并科制度，客观上不利罚金刑的扩大适用，故建议在刑法分则中，对和财产犯罪应明确规定，必须并科罚金，使罚金刑的适用成为不可避免，以充分发挥罚金刑的作用。这一观点显然为我国刑事立法所采纳。据统计，我国刑法有1个罪名采用的是得并制，并处罚金的数额是无限额的;有114个罪名采用的是必并制，并处罚金的数额有64个罪名是无限额的，有50个罪名采用的是限额罚金制和参照罚金制。

应当承认，并科制罚金刑作为法定刑的规定方式之一，有其自身的优点。但过分倚重必并制罚金刑使人们对罚金刑本质的认识走入了误区，且和国际上的通常做法相背离。在刑法中规定并科罚金刑的国家也不少，但像我国这样将并科罚金作为罚金刑的主要方式的做法并不普遍，而在并科制罚金刑立法中几乎都是必并制的更属罕见，必并制罚金刑的大量适用不可避免地暴露出其存在的许多缺点。

综观我国的刑法典，稍加分析便可发现，我国刑法关于必并制罚金刑的规定，至少存在如下几个问题：

1、必并制罚金刑的立法配置不当。我国现行刑法对抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等财产规定了必并制罚金刑，而对贪污、贿赂犯罪的犯罪行为人没有规定罚金。在我国现行刑法分则第八章贪污贿赂犯罪的规定中，除对单位受贿、行贿规定了并处罚金外，在许多条款中，只规定了，而没有规定并处罚金，虽然没收财产的刑罚强度高于罚金，但除犯罪行为有特别严重的情节，犯罪分子被判处和的才并处没收财产外，对其他情况都是可以并处没收财产。这实际上给司法实践留下一个缺口，有可能使许多贪污贿赂犯罪分子逃避经济上的惩罚。并且个人贪污或受贿数额在5000元以上不满50000元的，既没有规定处以罚金也没有规定处以没收财产，这不能不说是立法上的一个缺陷。贪污贿赂犯罪具有和财产犯罪的双重属性，其社会危害性及对的侵害与盗窃、诈骗、抢夺等犯罪相比有过之而无不及，对这种贪利性犯罪只有从经济上给予严厉惩罚，如并科罚金刑，才能有效地遏制贪污和贿赂犯罪。

2、必并制罚金刑立法容易导致判决虚置。必并制罚金刑立法常使司法活动面临两难选择：要么不并处;要么无金可罚。前者属法官违法，后者则直接导致困难，甚至执行不了，导致判决虚置，影响法律的尊严。林山田教授认为：依据犯罪学的研究得知，犯罪人口经济状况较一般普通人口的平均水准为低，故罚金刑常有难执行或未能执行之情事发生。因此，对于这两种情况应事先谋求救济的方法，以求得罚金刑得以圆满地执行。在我国司法实务中，必并制罚金刑立法导致判决虚置的情况在对贫困犯的判决中表现得甚为明显。目前在我国发生的盗窃、诈骗、抢劫、抢夺等贪利性犯罪中，犯罪行为人不少是无业游民，他们两手空空，根本无可执行的财产，而对他们判处的罚金额根据我国现行刑法第53条的规定又不得减少或免除，这就有可能使人民法院的罚金判决部分成为一纸空文。

3、必并制罚金刑立法有悖于刑罚止于一身的原则。刑罚止于一身原则亦称罪责自负原则，其含义是：一人犯罪一人当，谁犯了罪，就由谁承担刑事责任;只处罚有罪的人，不连累那些与犯罪分子仅有家庭、亲戚、朋友、邻居等关系而并没有犯罪的人。在我国司法实践中，由犯罪人亲朋用其财产为犯罪人缴纳罚金的现象仍普遍存在，特别是在未成年人实施的盗窃、诈骗、抢劫、抢夺等财产性犯罪案件中一定的比例，而未满18周岁的人一般无固定收入，对人适用必并制罚金刑必定会牵连其无辜的父母或其他。日本有刑法学者认为：罚金可能是受刑者以外的人代为支付，因而刑罚将会失去对犯罪者处分的意义。并且以剥夺一钱为内容的罚金刑，从其性质来说，哪里也没有保证受刑者以外的人不支付。因为他人可能代受刑者支付，例如父母代孩子支付罚金。这样做有悖于刑罚止于一身的原则。

4、必并制罚金刑立法与民事赔偿优先原则相抵触。我国现行《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。刑法的这一关于刑事活动中民事赔偿优先原则的规定，突破了传统意义上的先刑后民的不成文作法，并且将保护受害人的司法思想作了实体上的加深，使民事赔偿的司法手段能够更好地得到体现。根据这一规定，在刑事责任(这里指罚金)与(赔偿经济损失)竞合且其财产不足以全部支付的情况下，实行民事赔偿优先的原则，显然有利于保护被害人利益。对于那些被判处赔偿受害者损失的执行都很困难的犯罪人适用必并制罚金刑，不仅造成进一步执行罚金的不现实，也不利于被害人财产权利的法律救济。毋庸讳言，我们的许多执法人员已经习惯于传统的执法观念，对民事赔偿制度考虑的比较少，主要的工作思路是如何用刑法对行为人加以惩罚。目前迫切要求我们的执法者及时调整自己的执法观念，把民事赔偿原则的应用提高到一定的执法高度，而必并制罚金刑立法在一定程度上妨碍了刑事活动中民事赔偿优先原则的贯彻实施。

5、必并制罚金刑立法可能罚不当罪。罪责刑相适应的原则要求主刑与罚金刑的总和刑罚与犯罪相当，在总和刑罚幅度内主刑轻重与罚金刑轻重应为此长彼消的关系。罪责刑相适应是通过两个环节实现的，其一是立法上罪责刑相当其二是司法上罚当其罪，这两个环节是不可分的，只有立法上罪责刑相当，才会保证司法上罚当其罪，也只有做到司法上罚当其罪才能实现立法上罪责刑相当。根据罪责刑相适应的原则，并处罚金时，就应该是自由刑与罚金的总量与责任程度相适应。有学者认为并科罚金，自由刑的量就应比单处自由刑时少。换言之，就是应该设定不附加罚金刑时自由刑的总量，然后将其中一部分换算成罚金刑。若在科处与责任程度相适应的自由刑之后再并科罚金，那就有导致重刑化之虞。并科罚金，特别是对利欲型犯罪普遍适用必并制罚金刑，其理由之一是不让犯罪分子通过犯罪得到经济利益。换言之，并科制罚金是以犯罪取得的非法经济利益为目标，这就会导致罚金刑的异化倾向。以罚金刑的名义剥夺违法所得，可能会出现这样的情况：通观犯罪的状况，可以预测行为人可能有若干违法所得，但又不能证明遂科以罚金。由此可见，如果把这种情况作为适用罚金刑的根据之一，那么罚金是否公平就不无疑问。再者，刑事司法上罚当其罪的最终实现有赖于宣告刑中主刑和罚金刑的实际执行(出现法定事由的除外)，而罚金刑的执行主要取决于犯罪人有无支付能力，在犯罪人无经济能力仅能对其执行主刑的情况下，显然导致罚不当罪。

6、必并制罚金刑立法使罚金刑预防犯罪的作用大打折扣。一般认为，罚金刑对于那些贪利性的经济犯罪和财产犯罪，具有较大的个别预防的作用。因为这种犯罪，往往以牟利为目的，对这样的犯罪人剥夺一定的财产，使其偷鸡不成反蚀把米，这本身就具有教育意义。同时，罚金刑也具有一般预防的作用，那些想要实施贪利性犯罪的人想要通过犯罪手段攫取不义之财，最后却赔了夫人又折兵，因而得不偿失，潜在的犯罪者会因此受到罚金刑的威慑而悬崖勒马。由于必并制罚金刑适用上的刚性和适用面的广泛性，司法实务中存在大量的罚金刑没有执行或由他人代为支付执行的情况，同时由于罚金刑不像自由刑那样直接指向行为者的身体，而是指向存在于人身之外的财产，这就难以保证刑罚的效果集中于受刑者本人。

7、必并制罚金刑立法与我国对未成年犯罪人重视教育挽救的刑事政策相背离。考虑到未成年人的生理和心理特点，既有容易被影响、被引诱走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、容易接受教育和改造的一面，因此从我国适用刑罚的根本目的出发并针对未成年违法犯罪人的特点，我国刑法在对未成年人犯罪案件的处理上，采取从宽处理的原则，重视对未成年犯罪人的教育挽救，对未成年犯罪人适用罚金刑显然与这一刑事政策相背离。日本学者西山富夫说：罚金刑是给受刑人以失去财产为痛苦，以此达到镇压犯罪、预防犯罪之目的的刑罚。因此罚金刑不像自由刑那样具有积极的教化改善功能，而只有消极的镇压作用。尤其是罚金刑对未成年犯罪人没有什么影响，有时连惩罚和教育功能两方面都不能达到。

由于必并制罚金刑具有适用的强制性，可以大幅度地提高罚金的适用率，因此必并制罚金刑倍受我国立法者青睐。一般认为，扩大罚金刑的适用范围的主要理由，是罚金刑具有剥夺利欲型犯罪的再犯能力，抑制其犯罪动机等，即强调罚金刑特殊预防功能的特殊意义。罚金刑确实具有这些功能。可是，若在强调这些功能的同时轻视其负面效应，对罚金刑的认识就有片面之虞。实践证明，把罚金刑具有特殊预防功能作为并科罚金刑大量适用的理由并不充分。若要重视罚金刑，扩大罚金刑的适用，其作为刑罚的一般性功能，即因罚金刑的适用而产生的剥夺、威吓、改善、补偿等功能应更受重视。因为这些功能是罚金能够成为刑罚方法的标志，重视这些功能，才能增加罚金刑作为刑罚的观念，只有把罚金刑作为本质上与自由刑等其他刑罚方法具有一致性的刑罚，才有普遍、大量适用的可能。正是由于我们对罚金刑的特殊性功能重视有余而对其一般性功能的认识不足，导致了在罚金刑适用范围、通用方式上的片面性。这一观点不无道理。

如何建立切实可行的，同时兼容公正与效益的罚金刑运行机制，是各国司法实务界与法学界长期以来所关注的问题之一。要想使罚金刑走出困境，扬长避短，就必须破除一些传统陈旧观念的禁锢，来寻找解决罚金刑问题的对策。

鉴于我国现行刑法关于必并制罚金刑立法的缺陷和其潜在的若干弊端，笔者认为，与必并制罚金刑相比较，得并制罚金刑适用方式使罚金可以附加适用，同时又较为灵活，赋予了司法人员相当的刑罚裁量权，可以适用于多种案件的具体情况，刑事立法中宜增加得并制罚金刑的规定而相应地减少必并制罚金刑的适用，并规定对未成年犯罪人不得适用罚金刑。

为了使罚金刑的正面作用得到充分发挥而抑制其负面效应，在适用对象，对财产犯罪及一些利欲型犯罪规定罚金刑应当慎重。虽然在某些情况下，依刑罚剥夺的利益与犯罪行为侵害的利益在形态上相同或相似，有利于刑罚的剥夺功能在实现刑罚目的中的意义，但这不是绝对的。

更重要的是，应该追求犯罪的侵害与刑罚的剥夺之间在价值方面的相互接近，这在一般情况下比形态上的相似更为重要。因此，对财产犯等犯罪的处罚，未必非规定并科制罚金刑不可。只为预防目的而适用罚金刑，有可能使罚金刑成为过剩刑罚之虞。

因此，即使规定并科罚金制，也应该以可以并科为原则，尽量避免应当并科的规定。笔者不赞成我国刑法中罚金刑立法广采必并制的做法。必并制罚金刑表明不论其他主刑轻重都要判处罚金，甚至对贫困犯和未成年犯罪人都要判处罚金。必并制罚金刑的适用，应当是发挥罚金刑和其他刑罚并科时的惩罚威慑作用。

既要剥夺人身自由又要剥夺财产权利，使其遭受双重惩罚双重否定。立法上设定必并制罚金刑应当考虑犯罪具有罚金刑的可罚性，罚金刑是这类犯罪不可缺的刑罚方法。同时也应考虑案件事实上有没有罚金刑适罚的情节，犯罪人的自身情况有没有罚金刑的适罚情节。

只有这样的条件才应选择必并处，比如说涉税犯罪，生产、销售伪劣商品犯罪，重大的，重大的走私犯罪等。除此之外，更应该选择得并制罚金刑。必并制罚金刑的规定减少后，必并制罚金刑体现的罚金刑适用的强制性的有利一面，可通过完善罚金刑的随时追缴制和建立罚金的易科制及其它救济措施来弥补。

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