关于动产抵押与让与担保比较研究
【保证和抵押的区别】关于动产抵押与让与担保比较研究
担保物权作为物权制度体系的一个重要组成部分，在市场经济社会条件下发挥着重要作用，因而在我国民法典制定过程中，立法者对担保物权部分仍给予了足够的重视。我国《民法草案﹒物权法编》( 以下简称草案物权编)在立法中引入了德国法上的让与担保制度，从而成为继日本和我国台湾地区之后，又一个将动产抵押和让于担保共同纳入立法的大陆法系国家，这在法学界也引起了不小的争议。焦点当然集中于动产抵押同让与担保在担保功能价值发挥上存在重叠而应舍其一。笔者认为动产抵押同让与担保并非不能共存，二者制度体系的差异决定了他们不能互相代替，我们应该在二者共存的大前提下，通过对各自制度的合理设计，排除二者功能价值上的重叠之处，更好地发挥各自的作用。以下笔者将在二者比较的基础上，结合草案物权编的相关规定，探求动产抵押与让与担保的合理立法选择模式。
一、动产抵押与让与担保比较
在大陆法系国家，日本以及我国台湾地区为动产抵押立法的典型，德国则是让与担保立法的代表，以下我们将围绕这些国家的立法对二者做一比较。
(一)历史起源及制度价值比较分析
在大陆法系国家和地区，由于各国民法典制定时，市场经济尚不发达，财富动产化的倾向也不明显，各国和地区基本上沿袭了罗马法的做法，以土地为中心构建抵押权制度。动产只能成为质权的标的，而不得成为抵押权的标的，但随着各国经济的发展，一方面，工商业兴起，对资金融通产生了巨大的需求，企业的资金除有限的厂房和土地之外，绝大部分为机器设备等动产，单一的不动产抵押融资已无法满足这种需求，企业要求以其设备机器等动产担保融资的呼声日渐高涨。[1]而另一方面，依传统民法理论，动产只能设定质权，而质权的设定以出质人转移质物于质权人为前提，这就造成企业的机器设备不能适用质押担保的事实。面对这种实践上的需求与理论上的立法产生的矛盾，大陆法系国家和地区做出了不同的立法选择来解决这一问题。
日本在立法上突破了民法典对抵押标的的限制，允许像机械器具，汽车等以不移转占有方式实现担保化。由此，日本的立法开始允许以部分动产进入抵押领域，设定动产抵押权。从1933年起，日本以特别的形式先后制定了《农业动产信用法》(1933)，《机动车抵押法》(1951), 《飞机抵押法》(1953)和《建筑机械抵押法》(1954)等四部动产抵押法，从而正式确立了动产抵押权在担保物权中的地位。我国台湾地区在1939年颁布的“海商法”和1953年颁布的“民用航空法”中对船舶抵押权和航空器抵押权作了规定。[2]1963年，台湾的立法者又制定了“动产担保交易法”，动产抵押是其三种担保方式之一，是专为工商业和农业向银行贷款而设立的。[3]我国1995年颁布施行的 担保法 也规定了动产抵押。
同日本不同，法，德两国都不承认动产抵押。《法国民法典》第2119条明确规定：“不得就动产设定抵押权。” 《德国民法典》关于担保物权制度的设计，就将不动产担保与动产担保严格区分开来，不动产担保以抵押权为原型，抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担。[4]典型的动产担保只能采取质权的方式设立，且必须移转担保物的 占有。[5]如果以涉及以工厂的机器设备设定担保，而又无法移转担保物时，则只能采用让与担保的方式来提供担保。[6]让与担保在德国的成文法上并无明文规定，而是为德国的判例和学说所承认。让与担保渊源于罗马法中的信托担保，后为大陆法系德日等国沿袭并经由判例学说百年历炼而发展。目前在德国，日本，瑞士以及我国台湾地区，让与担保为制定法之外，由习惯法加以调整的一种担保方式，并因其自身具有的巨大社会功能而一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区学者谢在全先生的总结，其功能有三：(一)与动产质权和动产抵押相比较，让与担保的动产标的物以具有让与性为己足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会的需要;(二)让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值;(三)让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。[7]因而我国台湾地区的立法在规定动产抵押的同时，亦承认让与担保这种非典型的担保形态。
比较大陆法系国家对动产抵押和让与担保选择的差异，我们可以得出这样一个结论：无论动产抵押抑或让与担保，二者同为解决一个问题而做出的不同立法选择的结果。这种选择差异与德日两国对抵押权功能界定有关：德国立法对抵押权功能界定上重流通而轻担保，对没有投资功能而多具担保功能的动产抵押重视不够;日本则不同，他们不承认抵押权的投资功能，只承认其保全和融资功能。[8]因此，当德国的经济发展到一个阶段，需要以不移转占有的方式设定动产担保以满足企业的融资要求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保，也不愿突破现有的物权法体系。[9]
〈二〉标的物范围比较分析
比较日本和我国台湾地区立法，其动产抵押标的物范围各不相同。日本对动产抵押标的物采取严格限制主义，纵观日本民商法，其动产抵押标的物主要包括农业机械和牛马、各类机动车航空器、建设机械以及船舶等，对于范围外的其它动产，则只能通过设定质押或让与担保来解决。我国台湾地区对动产抵押规定的范围则相对较宽，采限制缓和主义。其动产抵押标的物共包括十类：第一类为农林牧畜渔;第二类为矿产品;第三类为食物饮料及烟酒;第四类为纺织品及其原料、皮革、木材制品及相关物品;第五类为非金属矿产物制品;第六类为化学品;第七类为基本金属及铸制品;第八类为机器设备器材及工具;第九类为农业机械设备;第十类为其他产品。重要的动产，无论是代替物或是非代替物，消费物或者非消费物皆包括在内。[10]我国草案物权编第二百四十一条规定了动产抵押标的物范围，包括1、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;2、抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产;3、依法可以抵押的其他财产。结合担保法中抵押标物的其他规定我们完全可以认为除依法不能抵押的动产外，其他财产均可设定抵押。这种几乎不加限制的规定比我国台湾地区关于动产抵押标的物范围的规定更宽泛。
与动产抵押标的物范围相对受限相反，让与担保标的物范围则不受限制，一切可让与的财产均可以成为让与担保的标的。从各国的判例来看，德国法不承认动产抵押，不转移占有的动产担保就是通过让与担保实现的。[11]德国的判例及学说并未限制让与担保标的物范围。我国草案物权编也未限制让与担保标的物范围，动产、不动产以及权利均可作为让与担保的标的。
由此可以看出：在司法实践中，让与担保因其标的物范围的广泛而在实践中发挥着更重要的作用。日本虽然规定了动产抵押，但可设定动产抵押标的物范围十分有限，企业的担保融资也主要通过让与担保实现的。[12]我国台湾立法虽然规定了宽泛的动产抵押标的物范围，但其在实践中的作用发挥并不理想。因而可以推知，草案物权编对动产抵押及动产让与担保标的均无严格范围限制就难免造成法律适用上的困难，走台湾立法的老路就在所难免。
〈三〉公示效力比较分析
在大陆法系国家和地区，传统的立法一直主张不动产物权可以以登记为公示方法，动产物权以占有或物的交付为公示方法。动产抵押权属于抵押权，当以不移转抵押物为基本特征，否则，与动产质权就毫无区别，但另一方面，其又属于动产物权范畴，不交付担保物的占有，又与传统的立法主张不符。因此，如何解决公示方法，就成为创设不占有标的物的动产担保制度最关键的问题。[13]
从承认动产抵押制度的大陆法系国家立法看，各国对动产抵押均采登记公示方法，但在抵押登记公示效力上却存在差异。日本在不动产抵押权登记的效力问题上，一直采取登记对抗主义，对登记并未赋予公信力。[14]因此，当将登记公示方法适用于动产抵押时也采此主张。依照1951年颁布的日本《机动车抵押法》第4条及第5条的规定;机动车抵押的设定应当登记，未登记者，不得对抗第三人，其他三部动产抵押法也有类似规定。因此就抵押登记的公示效力而言，不论动产不动产，日本立法规定其登记效力是一致的。而我国台湾地区立法在登记的效力问题上，则区别动产与不动产而采取不同的原则。依照台湾“民法典”第758条和第759条规定：不动产物权之变动，非经登记不生效力或不得为处分。依“土地法”第43条的规定：“依本法所为之登记，有绝对效力”，所谓“绝对效力”，依台湾“司法院”的解释，就是赋予登记以公信力。[15]可见台湾立法对不动产抵押权登记采登记要件主义。依照台湾“动产担保交易法”第5条的规定，“动产担保交易，非经登记，不得对抗善意第三人”，台湾“海商法”以及“民用航空法”也有类似规定。因而可以说台湾立法对动产抵押劝的登记才登记对抗主义，解释上亦认为此项作为对抗要件之登记不具公信力。[16]我国草案物权编第二百四十九条规定：以航空器、船舶、车辆以及企业设备和其他动产抵押的，应当向有关部门办理抵押物登记。其所采取的是登记要件主义，理应赋予登记以公信力。第二百五十条、二百五十一条规定：“以其它财产(包括其它动产)抵押的，可自愿办理抵押物登记”;“以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时生效，但未办理登记的，不得对抗第三人。”由此可以看出，对动产抵押权的登记，草案物权编采双重主义;航空器、船舶、车辆以及企业设备和其他动产采登记要件主义，上述动产以外的其他动产则采登记对抗主义。
同动产抵押权登记公示的相对复杂比较，让与担保的公示要简单得多。让与担保以不移转占有为特征，因此，其设定也涉及到是否进行登记的问题。从日本判例和学说来看，主张动产或权利的让与担保依合同的订立而成立，无需登记;不动产让与担保的设立，除担保契约外，还应当登记。[17]但登记并非让与担保成立的必备条件，而只是对抗要件。德国判例和学说对让与担保的设立并无登记的要求。依照我国草案物权编第三百一十二条及第三百一十三条规定，让与担保合同应以书面形式订立，动产作为让与担保标的的，权利自在该动产上标志让与担保时成立。笔者认为这里的“标志”应理解为让与担保合同成立而非标的物登记。以不动产或权利作为让与担保标的的，权利适用草案物权编有关不动产抵押以及权利质权的规定。草案物权编对不动产抵押采用登记生效主义;权利质押则又区别标的不同而分别采取交付主义和登记生效主义(详见草案物权编第二百五十四条和第二百九十七条的规定)。由此可见，草案物权编对让与担保权公示效力的规定要详细的多。
二、对我国草案物权编相关规定的简单评价
由于我国《担保法》已施行多年，最高人民法院又根据司法实践积累的经验相继颁行了大量司法解释，故较之其他部分，草案物权编关于担保物权的规定显得较为成熟。但具体到动产抵押与让与担保制度，仍然存在以下几个问题：
第一 ，动产抵押与让与担保功能重叠的问题没有得到根本解决。如前文所述，草案物权编动产抵押的标的物范围几乎不加限制，即除依法不能抵押的动产外都可设定动产抵押，同时规定让与担保可适用于一切动产，这就造成二者法律适用的冲突。在已有台湾动产担保交易法因适用范围过宽而致效果不理想的前车之鉴下，我们在立法中理应避免再走同一老路。
第二 ， 体系安排上不合理。具体说来即是让与担保这种非典型担保并未与其他典型担保在体系上区分开来。作为非典型担保的一种，让与担保在制度内容上与我国已施行多年的传统担保方式存在较大的差异，因而在法典体系上应充分体现这种差异，以保证其在司法实践中充分发挥重要作用，避免法律适用中出现的问题。
第三，让与担保内容规定略显单薄。让与担保制度在德国以判例和学说的方式被确认，草案物权编既然将其纳入成文法，就理应赋予其完整的结构体系。综观我国草案物权编关于动产抵押与让与担保权的规定，我们可以很清楚的看到同动产抵押权制度的相对成熟比较，让与担保权的规定明显不足，缺乏详细明确的条文支撑，这对一个新的制度的引进而言，无疑是立法的一个缺憾。短短的八个条文，这很难突显让与担保权在担保物权中的重要地位，同时这也不利于其在实践中作用的发挥。作为一项比较成熟的担保物权制度(虽然其多体现于判例及学说之中)，要让其作为民法典的一项基本制度规定而为人们接受，其制度规定理应详细周密。
第四，我国草案物权编让与担保权规定来自于德国的判例和学说，因而缺乏立法先例可以借鉴，这也是我国立法过于粗糙的一个原因。但反过来说，这也为我国立法避免过于保守而更注重国情提供了契机，遗撼的是我们从草案中并未看到体现中国特色的立法规定。
总之，作为一项新的担保制度，让与担保在我国立法及司法中面临着严峻的考验。我国草案物权编将其纳入民法典与动产抵押共存，这已经是对我国传统物权法理论及原则的重大突破，因而其制度存在缺陷也是再所难免的。这需要立法者在立法中做出更大的努力。
三、有中国特色的立法选择思考
作为新中国第一次成熟完整民事立法，民法典草案理应体现中国的特色。笔者认为，这个“特色”就立法而言，应该是某一项具体制度与中国现实经济生活的结合，而这种结合能最大限度地发挥该制度对经济生活的促进作用，而非通常我们所理解的“特色”就是中国的基本经济政治制度。
目前我国处于商品流通迅捷、交易快速的市场经济条件下，企业或个人都需要更多自由灵活的资金融通渠道去满足市场经济活动的需要。因而就担保物权而言，其功能一方面在于维护资金融通的安全，另一方面则在于如何促进融资活动的便捷快速。在我国目前极需促进经济发展、增强企业经济竞争力的经济现状情况下，担保物权制度第二个方面的功能应被立法给予相对偏重。
其实，就动产抵押与让与担保的立法选择而言，不外两种模式:
第一种模式即是舍动产抵押而采让与担保。如前文所述的，让与担保与动产抵押在功能上存在重叠，而且均以不转移担保物的占有为特征。因此，在大陆法系国家德、法、瑞士等国就以让与担保取代动产抵押，否认动产抵押的有效存在。而日本和我国台湾地区，虽然既承认让与担保，也承认动产抵押，但动产抵押制度的实施效果并不理想，企业以不够移转占有方式设定动产担保，仍以让与担保为主要采用方式。同时，我国现实经济生活中所出现的按揭担保也对让与担保的引进产生了实践需求，而现有的担保物权制度，并不能解决这一现实难题。不过，这里我们要注意的是，在以让与担保制度取代动产抵押制度后，担保融资的安全将成为一个突出问题。在我国市场经济交易规则尚不健全、交易秩序尚未完全建立的条件下，解决这个问题需要较高的立法技术来完善保护体系。
第二种模式是动产抵押与让与担保共存，共存的前提是解决动产抵押与让与担保功能重叠的问题。这就需要严格划定各自的调整范围。笔者认为因让与担保可适用任何财产，相对而言严格限定动产抵押的标的物范围于立法更为切实可行。参考日本动产抵押法规及我国现实经济生活水平，建议动产抵押的标的物范围应限定于经济价值较大的动产如机械、船舶、飞机、汽车及企业的机器设备等。做出这种限定的原因在于这些动产经济价值较大应注重其担保交易安全，而我国现今对上述动产抵押采用登记生效主义可为此提供保障。对于除上述动产以外的动产，则完全可以纳入让与担保的调整范围，发挥让与担保制度融资快速方便的优点。这里还涉及到对让与担保制度的完整设计问题。笔者认为，即使让与担保权存在与典型担保制度相同或相近似的内容部分，立法时也应将该部分内容独立出来纳入让与担保制度的体系中，应避免出现类似草案物权编第三百一十三条适用其他担保制度规定的情况。
比较而言，第二种模式应该更适合我国现时经济生活的需要。理由在于：1 、这种立法选择模式适应国际立法潮流。即使在动产抵押和让与担保共存的国家，让与担保的功能作用也要远远大于动产抵押，而动产抵押(如日本)则往往严格限定其适用范围。2 、 这种立法选择模式切和我国国情。我国现时经济尚不发达，对某些经济价值较大的动产，理应给予安全的法律保障。3、这种选择模式对我国现行立法冲击较小。保留动产抵押的立法规定有利于保存我国完整的担保法体系，也有利于发挥其融资担保安全的作用。
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