损害概念的扩张与合同责任中的损害
【产品损害赔偿】损害概念的扩张与合同责任中的损害概念
在我国《侵权责任法》第41条扩大了产品责任中损害的概念以后，其必然涉及与合同责任中损害概念的相互关系问题。即是否可以通过扩张侵权责任法中的损害概念，进而替代合同中的损害赔偿一些学者之所以反对在产品责任中赔偿纯粹经济损失，其重要的理由是通过合同可以分配风险，在一方违反合同的情况下，受害人可以通过合同的方式来补救，而不必借助侵权法救济。正如Clorado法官所指出的：“如果一方当事人因单纯违反明示或默示的合同义务而造成纯粹经济损失，并不构成对独立存在的侵权法上的义务的违反。”[20]这就涉及到产品责任中的损害概念与合同责任中损害概念的相互关系问题。
从民法的发展趋势来看，侵权法是其中最为活跃的部门，特别是其中产品责任的适用范围越来越扩张，并延伸到传统的合同领域，导致传统的合同责任在此领域萎缩。而我国《侵权责任法》第41条扩大了产品责任中的损害概念，这将进一步加剧侵权法对合同法侵蚀的趋势，有可能导致实践中出现本应运用合同法而选择侵权法，导致合同法被边缘化的趋向。例如在前文提及的单纯造成产品自身损失的情况下，法官直接援引合同法加以处理，这种做法虽然操作简便，但将威胁破坏法律的体系性与可预期性。
损害概念在产品责任中扩张以后，必须要界定其与合同责任中损害概念的关系。事实上，过度扩张侵权法的适用范围，可能会导致如下几个方面的危险：第一，它将使得合同法和侵权法的界限混乱，给法官适用法律造成困难。尤其是法官不准确地确定被违反的义务来源的性质，而是笼统地将所有的损害一并处理，这就会形成合同法的危机。例如，单纯交付有瑕疵的产品只是违反了合同法的规定，但是法官不从合同角度来确定责任，而直接适用《侵权责任法》第41条，这就使得责任的确定模糊化。侵权法扩张将突破合同的相对性规则，使合同过分地对第三人发生效力。第二，侵权法的扩张未必有利于受害人的救济。合同法有其自身的特点和救济范围，并非完全可以纳入侵权法。例如，产品自身的损害作为合同的履行利益的损害，其可能涉及到对可得交换利益和可得使用利益的损害，这些都需要根据合同来进行判断
因此，履行利益是合同责任的救济范围，其无法完全通过侵权法来救济。再如，一些间接损失是难以获得侵权法的救济的，而合同责任中的期待利益可以包含一部分间接损失。另外，从举证责任来看，合同当事人只要证明合同的存在和义务的违反，就可以请求赔偿。而在侵权责任中，受害人要证明产品缺陷、损害和因果关系，这也是非常困难的。第三，在确定当事人间的权利义务关系时，依据合同加以判断通常更为简便。实际上，即便缺陷产品造成缺陷产品以外其他财产的损害，如果当事人之间对此已有明确担保(warranty)，也完全可以根据合同加以解决。例如，汽车代理商在出售某品牌汽车时，明确约定对于汽车发动机的故障而造成的一切财产损失都进行赔偿，依此确定当事人间的权利义务显然更为容易和方便。相反，对于此类情形，若根据侵权加以确定，不仅诉讼成本徒增，也会造成受害人的举证困难，不利于受害人的保护。
在《侵权责任法》第41条扩大了产品责任中损害的概念以后，也并未否认竞合的问题。更确切地说，第41条的规定只是指在因产品造成各类损害同时发生并且相互交织时，为当事人寻求救济提供“一体解决”的便利。这样的规定，完全不排除当事人可以根据自身的计算分别依据请求权竞合或聚合的办法谋求其他途径的救济。笔者认为，在如下情形仍然应当适用合同责任。
第一，如果仅造成缺陷产品本身的损害，而没有造成缺陷产品以外的财产或人身的损害，其仍然属于履行利益的范畴。因为其仍然属于不适当的履行问题，其违反的仍然是合同约定。我国现行法虽然对合同法中的期待利益概念并未作明确界定，但是理论界和实务界都一致认为履行本身(即交付标的物或支付价款所获得的利益)应当属于期待利益的范畴.期待利益是合同当事人基于对合同的合理预期有权期待对方履行所获得的利益，是守约方信守合同所应当获得的利益。而一方交付产品不合格，实际上正是侵害了对方的期待利益.受害人只需要证明合同相对方违反了合同约定，违约方即应承担违约责任。而且此种损失是违约方在订约时可以预见到的损失，应当予以赔偿。
第二，在当事人双方之间有明确合同关系的存在，且损害的内容未超越合同约定的范畴，原则上仍应当适用合同责任。特别是在受害人本身是买受人的情况下，双方的合同关系是显而易见的，完全可以通过合同来救济，而且合同法的救济完全可以保护受害人。例如，前述出卖人对标的物的品质提供明示担保且其范围也是具体确定的情形。
第三，如果产品缺陷只是影响产品的正常使用，导致产品功能与效益暂时不能发挥，也应当适用违约责任处理当事人之间的法律关系。例如，因交付的机械设备不合格，导致受害人工程停工的损失便不可以通过侵权法来主张。因为机械设备所带来的利益是当事人在订立合同时可以预见的，属于履行利益的范畴。当然，如果因产品缺陷造成了产品以外的其他人身、财产损害，特别是在受害人向生产者主张缺陷以外的财产、人身损害的情况下，应当适用产品责任，而不是合同责任。
在产品责任中考虑合同责任，意味着在因产品缺陷造成损害的情况下，究竟应当适用侵权法还是合同法，应当根据具体情形加以分析。如果合同责任有利于解决问题，可以考虑直接适用合同责任加以处理，但如果合同责任确实不利于对受害人提供救济，应当援引《侵权责任法》第41条的规定进行处理。通常来说，在多种损害交织的情况下，往往已经超越了合同的范畴，产生了当事人缔约时无法预见的损害。此时，适用侵权法加以救济的必要性便凸显出来。
民法作为私法的功能在于，“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在.侵权责任法的适度扩张对于保护受害人的权益、有效救济受害人是有利的，但是也不能将侵权责任法的调整范围无限制地进行扩张。由于侵权责任法具有较强的强制法色彩，如果将当事人的各种权利都交由侵权责任法进行调整，则当事人就失去了进行意思自治的空间，从而将会损害私法自治的实现。例如，对于合同损害的赔偿，当事人依据合同法可以选择违约责任的承担方式，并可以事先对这些责任承担方式进行约定，如果仅仅只是适用侵权责任法来保护合同债权，则当事人就必须采用侵权责任法明确列举的侵权责任承担方式，从而排除了对合同责任选择的可能性，也不能够事先对责任承担的形式进行约定，这显然未必有利于保护当事人的利益。完全交由司法机关来裁判，裁判者所作出的判决未必最符合当事人的利益，因此应当由当事人自行选择。
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