对土地使用权抵押的探析
【土地使用权抵押】对土地使用权抵押的探析
土地使用权抵押在我国土地使用权人作为债务人(抵押人)，在法律许可的范围内不转移土地的占有，而将其土地使用权作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人(抵押权人)有权依法将该土地使用权变价并从所得价款中优先受偿的法律行为。
土地使用权抵押是不动产权利的抵押，是债的一种担保形式。土地使用权抵押资金融通更为便利，为经营者提供了重要的筹资渠道，推动、活跃了地产经营开发活动，其作用是显而易见。另一方面，由于调整土地使用权抵押的法律规定比较分散，其规定也不尽与市场经济挂钩，有滞后现象。为此，笔者对以下五个有关土地使用权抵押的法律问题作一探讨，以期引发更多、更好的讨论。
土地使用权抵押合同何时生效
土地使用权抵押是指为了保障债权的实现，在不转移对使用权发生权利变更的前提下，用债务人或第三人的土地使用权作为担保。
抵押合同是必须符合法律规定的形式或当事人双方约定的形式才能成立的行为，所以该合同应采取书面形式，同样土地抵押也必须签订书面的抵押合同才能成立。
当事人在抵押合同上签字，合同即告成立。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”土地抵押合同的成立，标志着土地抵押关系的随同成立，也即抵押合同的生效，但不标志着债权人(接受抵押的金融机构)的抵押权的依法设立。依据我国法律规定，只有经过土地管理部门登记，债权人的抵押权才能设定。这时候，未经登记的土地使用权抵押合同，作为普通的法律特征，不能对抗第三人。
《担保法》第41条规定“抵押合同自登记之日起生效”和原国家土地管理局煟保梗梗筏牴土(籍)字第2号文“土地使用权抵押合同经登记后生效”的规定，显然混淆了债权与物权的法律特征。准确讲，在法理上应为：(土地使用权)抵押权人的抵押权设定自登记之日起生效。
法律规定必须办理抵押登记手续，如果没有办理抵押物登记手续，不影响抵押合同的成立与生效，只是抵押权不能设定而已。
土地抵押权如何体现
根据《担保法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，土地使用权抵押权的设定必须进行登记，否则抵押权不能发生设定的效力，其抵押权也不受法律保护。
土地抵押权登记具有警示效力，目的在于告诉公众该抵押物上已经设定了抵押权这一法律信息。
土地使用权抵押经过有权机关的登记，依据“物权法定主义”的原则，土地抵押合同中的债权便转化为他物权的一类——担保物权中的抵押权。
土地抵押权除上述的警示作用外，应至少体现出如下法律特征：1、当债务人到期不履行债务时，根据“物权具有顺序性”的原则，同一土地使用权存在数个抵押权情况下，应按照抵押权登记的先后顺序受偿;2、当债务人到期不履行债务时，根据“物权优先于债权”的原则，抵押物已登记的抵押权人先于未登记的抵押人受偿，未登记的土地抵押权人不能对抗第三人，各未登记的土地抵押权人只能依照被担保的债权额的比例受偿，而不问抵押合同成立的先后顺序;3、根据《担保法》的规定，抵押物价值应高于或等于债权价值，具体到土地使用权抵押时，最高抵押额只能按使用权评估额的70%进行设定，土地抵押权的设定登记可以最大限度保证债权的实现。
土地使用权抵押后能不能转让
《担保法》第49条第1款规定：“抵押人转让抵押物，应当通知抵押人，并告知受让人抵押物已经抵押的情事。”从中可以看出，土地使用权抵押后是可以转让的。前文说过，土地抵押权属物权中他物权的一类。物权最重要的法律特征之一，就是物权具有追及力，不管物辗转落人入何人手中，物权人都可以直接向其追索。也就是说，土地使用权转让后，并不影响抵押人对其抵押权的实现。土地使用权抵押后的转让，抵押人与抵押权人可以重新设定另外的抵押担保;或土地使用权受让人在知道已抵押的情事后，可继续为转让人提供担保，并在抵押合同变更后15日内，持有关文件到土地管理部门办理变更抵押登记。
《担保法》第49条第3款规定：“抵押人转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”该规定实质上就是承认抵押权对抵押物转让金具有物上代位权，该规定从法学理论上分析明显存在一定的缺陷，由于抵押权的物上代位权只有在抵押物灭失情况下才能适用，因此在抵押物存在时(如：土地使用权未年限届满，未提前收回或土地未灭失)，只是权利人发生变化，是不需物上代位权的，抵押人行使物权追及力即可实现其抵押权利。
房地使用权分头抵押登记是否科学
根据《担保法》的规定，办理房地产作为抵押物的登记机关为：以无地上定着物的土地使用权作为抵押物的，由核发土地使用权证书的土地管理部门登记;以城市房地产或者乡(镇)村企业的厂房等建筑物作抵押物的，由县级以上人民政府规定的部门登记。根据《城市房地产管理法》第49条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条、第34条的规定：土地使用权抵押，其地上建筑物、其他附着物随之抵押：地上建筑物、其他附着物抵押时，其土地使用权随之抵押;而且土地使用权抵押，抵押人与抵押权人应当签订合同。
可以看出，在以上法律规定中，由于房产、土地的抵押是一个完整的法律概念，即两者具有不可分割性。同时，从以上法律规定也可以看出：除无地上建筑物、附着物的出让土地使用权外，房地产作抵押物时，应签订两个抵押合同，即房产抵押合同和土地使用权抵押合同。办理此类抵押登记的部门相应的有：房产管理部门和土地管理部门。
房产与土地使用权分头抵押登记，由于登记机关不统一，造成的缺陷：一是增加了当事人的登记成本，由于登记机关多头，而且以抵押物的标的作人为划分，如果同一债务人就同一处房地产向债务人提供担保，就会出现设定实质上为一个抵押物而分别向不同的登记机关申请登记的现象，登记成本显然增加;二是登记机关分头，不利于登记公示、警示等功能的发挥，也不利于交易秩序的安全。
从发达资本主义国家的有关做法来看，抵押权登记机关的选择，一般掌握两大原则：一是登记机关具有司法性质，即登记机关是司法机构而非行政机构，因为抵押权的登记直接决定着当事人之间法律上的权利与义务关系;二是登记机关的统一性，即在一个国家范围内，抵押权登记是统一的，不是分头的，更不是将实质为一种抵押物标的人为划分为两种或数种。
划拨土地使用权如何设定抵押
划拨土地使用权如何设定抵押权，至少应回答两个问题：一是划拨土地使用权是否都可以设定抵押权二是如何设定划拨土地使用权的抵押金额
关于划拨土地使用权是否都可以设定抵押权，《担保法》第37条规定“下列财产不得抵押”，其中有“学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”等。此规定中的事业单位与社会团体的用地一般为划拨国有土地使用权，规定虽未明确划拨土地使用权的禁止抵押范围，但这个规定要引起我们的注意和重视，用于公益事业和关系国计民生的划拨土地使用权，即使当事人与金融机构签订了土地使用权抵押合同，也不应登记设定抵押权。
划拨土地使用权最高抵押金额的设定，一般来讲，是参照相同地段、相同用途的出让土地使用权来评估后进行设定的。
这里有一个问题，就是当抵押人到期未履行债务，按规定抵押权人必须补交划拨土地使用权出让金(收益金)后，才能优先获得抵押的土地使用权，而这一笔补交的出让金在土地评估时并未从评估价额中核减出来。从现实来看，为了保证国有资产的运营安全，划拨土地使用权补交出让金的标准是比较高的，一般为土地使用权转让价额的35%至50%，这样就在无形中极大地增加抵押权人的金融风险。
现行划拨土地使用权抵押金额的评估方法显然有失公允，致使一些金融机构不受理划拨土地使用权的抵押申请。抵押是一种民事法律行为，因此，依据民法的“平等、公平、合理”的原则，有必要对划拨土地使用权抵押评估方法进行改革，将应补交的出让金从评估价额中给予先置性的核减。
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