关于投标保证金(≤2%且上
【押金和保证金的区别】关于投标保证金(≤2%且上线80万元)履约保证金(10%)区别
投标保证金和履约保证金是政府采购工作中比较常见的两种保证金。投标保证金在《政府采购法》、《招标投标法》中并没有直接规定，只是在财政部2003年第18号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(以下简称“财政部18号令”)和国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局七部委局联合颁布的30号令《工程建设项目施工招标投标办法》(以下简称七部委30号令)中作了简要规定。履约保证金在《政府采购法》和财政部18号令中均未规定，但在《招标投标法》和七部委30号令等行政规章中有所体现。可见，无论是投标保证金还是履约保证金，在我国政府采购的根本法《政府采购法》中均没有直接规定，但实践中尤其是招标采购实践中，采购人或招标人、代理机构收取投标保证金和履约保证金却是比较普遍的现象。由于法律规定比较笼统，相关行政规章位阶又较低，导致对政府采购保证金的理解和适用出现不少争议。其中，关于投标保证金和履约保证金的性质问题，由于涉及到物权法、担保法、合同法等民法基本原理及制度，无论在法学领域还是政府采购研究领域均具有一定理论研究价值;对于准确界定政府采购当事人之间的权利义务，维护政府采购的公平公正，更具有重要的现实意义。
一、政府采购保证金是行政处罚还是民事担保
在投标保证金和履约保证金是否具有惩罚性方面，存在不同见解。有的认为投标保证金是对违反政府采购法律法规的供应商、维护政府采购秩序的一种制裁措施，具有惩罚性，带有行政处罚色彩;[①]有的则反对投标保证金具有行政处罚功能，认为投标保证金是投标人基于诚信原则向招标人承担缔约过失责任的一种投标担保，本质上是平等主体间的民事责任，不应负载公法上的任何功能，即不具有惩罚性。[②]有学者进一步指出，根据我国行政处罚法的规定，行政处罚的种类必须依法设定并公开，而我国行政处罚法并没有规定没收保证金和履约保证金的行政处罚方式，且根据现有采购法规来看，保证金条款并非采购文件必备条款，若将非必备条款作为行政处罚依据，也与行政处罚公正原则相悖。[③]
笔者赞同投标保证金和履约保证金不具有行政处罚性的观点。由于我国《政府采购法》将政府采购合同定位于一般的民事合同，政府采购合同适用《合同法》相关规定，而非行政合同，采购人在政府采购合同订立过程中不享有行政优益权，而是与供应商处于平等地位，政府采购合同是双方在遵循平等、自愿等原则基础上意思表示一致的结果。因此，对政府采购当事人的权利义务配置应当根据意思自治精神，体现公平、公正和诚实信用原则。表现在政府采购保证金上，投标保证金和履约保证金本质上都是一种民事担保方式，是为保证政府采购合同顺利缔结和履行的一种担保，其设立目的在于担保当事人违反政府采购合同缔结和履行义务时所产生的民事责任的实现，而不是体现行政机关对供应商一方的单方面行政制裁。因此，政府采购文件中如规定采购人可以没收投标保证金或履约保证金，属于违反行政处罚法规定。也就是说，采购人无权没收政府采购合同缔约或履约保证金，即使按照招标规定或合同约定不予退还供应商的保证金，也是供应商承担的一种民事责任。
二、投标保证金的法律性质
那么，投标保证金到底属于哪种民事担保呢由于政府采购与招标投标法律规定的保证金难以与《物权法》、《担保法》相关规定直接对应，因而引起了许多学者的兴趣。通过将投标保证金与物权法、担保法等规定的法定担保方式即保证、抵押、质押、留置和定金进行比较论证，学者得出了不同结论。有学者认为，投标保证金是以货币(货币为物的一种特殊形式)或支票等权利凭证为标的的担保，属于物权的范畴，是一种特定的质押担保方式，不同于定金等法定担保形式。[④]有的学者则认为，投标保证金的性质为成约定金，即投标保证金是一种合同成立的要件的定金，因该定金的交付，招标采购合同始成立，否则不成立。[⑤]
对于上述观点，笔者有不同看法。第一种观点，即认为投标保证金是一种特定的质押担保方式，属于物权的范畴，混淆了缔约过失责任与违约责任的区别。担保物权之基本特征之一在于其从属性，担保物权必以主债的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。所谓皮之不存，毛将焉附，如果主债不存在，则没有担保物权存在的余地。如将投标保证金视为一种特定的质押担保，则其担保的主债权毫无疑问应当为招标采购合同，但实际上投标保证金交纳及实现时，招标采购合同均尚未成立。主债权不存在，则从属于主债权的担保物权也不可能存在。主张该观点的关键论据在于对招标缔约合同成立时间的理解上，持该主张者认为中标通知书一经发出招标采购合同即成立，因为法律规定“中标通知书发出后即产生法律效力，招标人(采购人)改变中标结果或者中标供应商放弃中标项目的应当依法承担法律责任”(《招标投标法》第15条、财政部18号令第62条)。但有关招标投标和政府采购的法律法规均规定招标采购合同还须签订正式书面合同，则依据《合同法》第23条之规定：“当事人采用合同书订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，显然招标采购合同自双方签订书面合同时方成立，之前的中标通知书所产生的法律效力应理解为使招投标双方产生合同缔约之义务——而不能理解为合同已成立——如违反该义务则产生缔约过失责任，而非违约责任。因此，投标保证金交纳及实现时，招标采购合同尚未成立，所担保之主债权尚不存在，故难以认定投标保证金为质押担保的物权属性。况且，投标保证金一般要求以金钱形式而非实物或权利形式交纳，金钱作为一般等价物，早已去除其物之属性而具有特殊性，因而难以成立质押担保物权。此外，物权法定为物权之基本原则，《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。对于投标保证金，现有民事基本法律及招标投标、政府采购等特别法均未明确指出其担保物权性质，则依据物权法定原则，不能认定其为物权。在此需要说明的是，财政部18号令第75条规定了不予退还中标供应商投标保证金的三种情形：“(一)中标后无正当理由不与采购人或者采购代理机构签订合同的;(二)将中标项目转让给他人，或者在投标文件中未说明，且未经采购招标机构同意，将中标项目分包给他人的;(三)拒绝履行合同义务的。”笔者认为该条规定的三种情形中只有第一、二种应当不予退还，第三种情况“拒绝履行合同义务的”则属于合同成立生效后的违约责任，已经超出合同缔约阶段即投标担保的范畴，应当通过履约保证金、定金等来担保，而不应当仍适用投标保证金条款。投标保证金应当仅是为招标采购合同缔约阶段的担保，不应当使其扩大化至合同履约阶段，否则投标保证金将名不副实，且使投标人的投标担保义务无限延长，不符合政府采购公平原则。财政部18号令该条规定，实际上混淆了投标担保与履约担保的区别。
第二种观点，即认为投标保证金为一种成约定金，笔者认为其混淆了合同订约担保与合同成立担保的区别。第一，投标保证金的立法本意在于通过使投标人的投标行为同其一定金钱的可能丧失联系起来，从而产生压力督促投标人依法参与政府采购活动、按规定履行订约义务，防止因投标人的原因而导致招标采购合同不成立的后果，而非将投标保证金作为招标采购合同成立的条件;第二，投标保证金的交付只是招标采购合同成立的要件之一，为必要条件而非充分条件，即使投标人交纳了投标保证金，但如不能满足招标人的实质性条件而中标，招标采购合同根本无法成立;第三，投标保证金一般要求在投标之前交纳，即于合同承诺(发出中标通知书)前已处于招标人的控制之下，投标保证金此时对于招标采购合同成立的意义不在于是否交纳，而在于保证中标供应商能按中标结果与招标人签订采购合同。
因此，笔者认为，与其说投标保证金为成约定金，不如说投标保证金更具有立约定金的特征，即是合同订立的保证，而非合同成立生效的条件。立约定金，是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱，定约定金以一方拒绝订立主合同为适用条件。最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国担保法 若干问题的解释》(以下简称“担保法司法解释”)第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。”该条事实上规定了立约定金。投标保证金除了不适用双倍返还的罚则外，其主旨及功能与立约定金均十分相似。根据目前的法律规定，投标保证金仅是投标人对招标人的单向担保而非招标人与投标人之间的双向担保，当出现投标人违法投标时招标人可不退还其投标保证金，但当招标人违规操作给投标人造成损失时，却难以适用定金罚则要求招标人双倍返还投标保证金。严格意义上讲，这并不符合政府采购公平原则。招标活动中，招标投标双方为组织或参与招标工作都付出了相应成本，但投标保证金仅使投标人一方负担向招标人的投标保证责任，而缺乏反向的担保，权利义务显然不平衡。有学者认为，之所以不能规定招标人违反法律或采购文件规定时承担双倍返还保证金责任，主要原因是采购人在招标活动中要面对不止一个供应商，如果将投标保证金适用为定金罚则，可能要面对多个供应商要求双倍返还缔约保证金的压力，数额有可能过于庞大，甚至超出采购资金数额而导致无法执行，而财政性资金的使用本身有严格规定，也不可能随便用于定金式的赔偿。[⑥]笔者认为，上述理由有一定道理，但并不能抹杀供应商在特定情形下要求双倍返还投标保证金的合理性。基于政府采购双方当事人的平等性，应当允许投标保证金在一定条件下有适用定金罚则的余地，即在采购人违法行使职权导致招标失败或采购人无故不与中标供应商签订合同时，应当向有关投标人或中标供应商承担双倍返还投标保证金的责任。具体操作上，应当首先使用财政资金，财政资金偿付后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员承担部分或者全部赔偿费用。在此情形下，投标保证金与立约定金的特征完全吻合，但如要使投标保证金称为定金，则根据担保法司法解释，应当在采购文件中明确约定投标保证金的定金性质。在非因采购人原因，比如有效供应商不足3家、投标人投标均超预算等原因导致的招标失败时，则不应当要求采购人向投标人双倍返还投标保证金。
综上，笔者认为，投标保证金是一种债权成立阶段的担保，广义上属于债权担保的一种，但并非质押，并不成立担保物权。从性质上看，投标保证金是作为招标投标双方订约的保证，类似于立约定金。目前法律规定的投标保证金不具有立约定金双向担保的特征，为更好地体现政府采购公平原则，保护供应商的合法权益，将来应予以完善。
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三、履约保证金的法律性质
与投标保证金联系比较紧密的是履约保证金，不少地方规定中标供应商的投标保证金于中标后转为履约保证金，或在签订政府采购合同时另行收取履约保证金，作为中标供应商履约的担保。那么，履约保证金的法律性质又是什么呢与投标保证金又有什么不同
笔者认为，投标保证金与履约保证金的根本区别在于所担保的对象不同，前者所担保的为投标人订约义务的履行，此时合同尚未成立;后者所担保的则是合同义务的履行，此时招标采购合同已经成立生效。因此，二者所担保的为缔约过失责任与违约责任两种不同责任，因而履约保证金更具有债权担保的一般属性。接下来需进一步探讨的问题是，履约保证金这种担保所产生的权利为物权还是债权即履约保障金是否产生担保物权一般情形下，履约保证金如以支票(收款人为担保权人)或现金等资金形式交纳，则显然为金钱担保，所产生的为债权而非物权。特殊情形下，履约保证金如以财产性标的物或可转让的权利(比如收款人为担保人自身或第三人的支票，与上述收款人为担保权人的支票不同)等形式交纳，则此时履约保证金产生质押之效力，为物权性担保，担保权人对于该物或权利享有优先受偿的权利。从实践来看，后一种情形比较少见，通常情形下履约保证金一般以金钱形式，产生的为债权性权利，即所谓金钱质。根据我国担保法的规定，具典型意义的法定金钱质主要是定金。那么，履约保证金是否为定金呢根据担保法司法解释第118条之规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容，否则不构成定金。因此，要判断履约保证金是否为定金，主要标准有两条：一是履约保证金是否适用双倍返还的定金罚则;二是双方当事人是否明确约定履约保证金的定金性质。
《招标投标法》第46条规定，“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，在法律层面上对履约保证金作了规定。但这部法律没有规定履约保证金的性质，也未指引适用《担保法》、《合同法》中的定金罚则。《中华人民共和国招标投标法释义》对履约保证金的性质作出解释：“履约保证金不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证……履约保证金属于本法规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施，而与债务的法定担保方式有所不同”。《招标投标法》仅对中标供应商规定履约保证金的内容，而对招标人却没有规定相应的责任，是违反民事合同公平原则的。立法者似乎意识到了这一点，在有关行政规章中对履约保证金作了扩大解释。比如，七部委30号令第85条和《工程建设项目货物招标投标管理办法》(27号令)第59条都明确规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的，不适用前款规定”。显然，这条规定属于定金违约罚则，但根据上述担保法司法解释相关规定，该条规定要落到实处还须合同当事人进行定金性质的明确约定，否则不能认定为定金。上述30号令和27号令两个规章只适用于工程招标领域，对一般政府采购项目尤其是政府采购货物与服务招标项目并无约束力，而《政府采购法》和财政部18号令均未规定履约保证金，实际政府采购合同中的履约保证金条款则可能多种多样。因此，由于当事人约定内容的不同，每个招标采购合同中的履约保证金性质和效力就无法一概而论，而应依据约定的内容识别判断。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金法则，则是定金;如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，就不是定金，而是其他金钱质。
工程施工、货物采购类：投标保证金一般不超过投标报价的2%，最高不得超过80万元人民币。 工程勘察设计类：投标保证金一般不超过投标报价的2%，最高不得超过10万元人民币。
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