先抵后售的转让合同的性质究竟是无效
【质押和抵押】先抵后售的转让合同的性质究竟是无效合同还是可撤销合同
要弄清这一问题，首先有必要分析无效行为与可撤销行为的区别。尽管可撤销合同与无效合同有相同之处，如合同都会因被确认无效或被撤销后自始不具有效力，但是二者是两个不同的概念，它们的主要区别是：1.可撤销合同主要涉及意思不真实的合同，而无效合同主要是违反法律的强制性规定和社会公共利益的合同;2.可撤销合同在没有被撤销之前仍然是有效的，而无效合同自始都没有效力;3.可撤销合同中的撤销权是有一定的时间限制的，具有撤销权的当事人自合同成立时起一年内具有撤销权，同时，撤销权人有选择的权利，他可以申请撤销合同，也可以让合同继续有效。而无效合同是当然的无效，当事人无权进行选择。
通过以上分析不难看出，《解释》实际上已通过赋予抵押权人物上追及权和受让人涤除权，使得抵押人转让抵押物的行为不因未通知抵押权人或者未告知受让人必然导致合同无效，而是将解决问题的关键放在了确保抵押权人担保权益的实现，因为对抵押权人而言，重要的是获得抵押物的交换价值以担保债务的履行而非抵押物本身。很显然，如果转让行为无效，那么无效行为的法律后果是返还财产、赔偿损失，受让人应将房屋返还抵押人，抵押权人的物上追及权和受让人的涤除权也就无从谈起;如果的合同有效与否是由当事人的选择来确定的，则与上述无效合同的特征不符。综上所述，笔者认为：对《担保法》及其解释的理解适用须综合把握，并与《合同法》中的有关规定保持一致，应将抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的转让合同界定为属欺诈行为因而是可撤销合同，并且撤销权应由买卖合同的一方当事人即买受人而非抵押合同一方当事人抵押权人来行使。
对于此问题，上海市高级人民法院于2000年8月15日颁布的《关于民事案件审理的几点具体意见(沪高法民[2000]44号)》(以下简称《意见》)中关于“房地产开发经营企业将所开发的房地产抵押后进行出售，未告知买受人的，应如何认定房地产买卖合同的效力”中认为，根据《合同法》第54条第2款之规定，房地产开发经营企业未将系争房地产已抵押他人的情况告知当事人再行出售该房地产的，属欺诈行为，买受人有权请求人民法院变更或者撤销房地产买卖合同，买受人自知道或者应当知道撤销事由一年内没有行使撤销权的，买卖合同有效。笔者认为，《意见》中将此类合同确定为可撤销合同更利于保护受让人的权益，使合同得以继续履行，同时房地产开发企业对其违约行为承担违约责任，以有效地遏制先押后售逃避违约责任的行为。
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