凡是在担保法施行前物权法生效后的
【抵押合同生效】凡是在担保法施行前物权法生效后的抵押权自合同生效起设立
1995年9月25日，某银行营业部与第一被告签订了一份《某银行南通分行抵押贷款合同》。合同约定由某银行营业部向第一被告提供贷款1014万元，贷款期限自1995年9月25日至1996年10月25日，第一被告以其所有的固定资产包括土地使用权、库房、汽车作为抵押物进行抵押，并由南通市公证处于1995年9月29日出具了通证(1995)经内字第2716号具有强制执行效力的债权公证文书。1996年10月30日，某银行营业部向南通中院申请执行，1997年5月29日南通中院对第一被告抵押的石花桥库房3240平方米及相应的土地使用权20800平方米等进行扣押，于1997年12月8日向南通市国土规划局发出协助执行通知，限制石花桥仓库20800平方米土地的转让。
1998年11月5日，南通中院(1998)通中法执裁字第96号民事裁定书载明：石花桥仓库土地及仓库房产已抵押给某银行营业部，裁定将本市闸东乡花墙村六、七组石花桥仓库以评估价值95万元，该仓库内面积21071.83平方米的土地以评估价值539.4388万元转让给某银行营业部。
2004年7月19日，某银行委托江苏某拍卖有限公司对下属支行营业部的有关抵债物资进行拍卖，原告参加了竞拍活动，于2004年7月29日竞得第一被告抵偿给某银行南通分行营业部的抵贷资产位于南通市闸东乡花墙村的石花桥仓库(包括土地使用权及地上建筑)。2004年8月15日，某银行与原告对有关资产进行了移交。2005年4月6日，原告取得了国有土地使用权证。2005年8月5日，原告律师向第二、三被告发出律师函，要求两被告最迟在2005年9月30日前将使用仓库内的财产搬迁完毕;如想继续使用仓库最迟在8月10日前与委托人协商合同条款并重新签订租赁合同，未能得到答复。
另查，1998年10月8日，第一被告与第二、三被告签订租赁合同一份，约定第一被告将石花桥仓库西侧毛坯库房(使用面积3240平方米)出租给第二、三被告，租金前二年每年12万元，从第三年开始以年5%递增;另提供办公用房四间，租金每年1万元;租赁期从1999年5月1日至2009年6月30日止。2000年8月30日日双方又签订补充协议，将租赁期调整为1999年5月1日至2014年6月30日;第一被告收回9格毛坯房，租金调整为每年6万元。同时在第三条约定，第一被告因政府干预或法律等不可抗力等原因需中途终止协议时，第二、三被告应积极配合，善后事宜另行协商。
2006年1月6日，本院应当事人的申请委托南通市价格认证中心对讼争标的南通市港闸区闸东乡花墙村石花桥仓库及仓储用地使用费的价格进行鉴定，2006年1月20日该中心出具报告，鉴定结论是2004年7月29日至2006年1月31日使用费为214500元;2005年4月6日至2006年1月31日使用费为127500元。
第一被告辩称：对南通中院对公司资产的处理是认可的。当时之所以与第二、三被告签订租赁合同是为了解决职工的生活，是否合法并不清楚，现在也无赔偿能力了。
第二、三被告共同辩称：原告诉称其租赁使用的仓库为某银行抵押物的说法不能成立，因为第一被告与某银行签订的贷款抵押合同未经过抵押登记，故抵押无效;原告虽然通过拍卖购买了土地使用权，但没有实际接受买受物的事实，原告要求被告支付场地使用费没有法律依据;其与第一被告签订的租赁合同合法有效，且原告要求被告搬迁势必会给其造成重大的损失。故原告的请求不应得到支持。
[审判]
南通港闸区人民法院审理后认为：《担保法》第六十六条第一款规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
本案第一被告与第二、三被告之间的租赁合同签订于1998年10月8日，是在1995年9月25日第一被告与某银行签订的抵押贷款合同及《担保法》施行之后，《担保法》于1995年10月1日施行，担保法有关抵押财产须登记才生效的规定对本案某银行营业部与第一被告签订的抵押合同的效力不具有约束力。本案应适用《城市房地产管理法》第六十一条规定，房地产抵押时，应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记，属于法律规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的情形，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，况且抵押合同约定的抵押物早在1998年11月5日已被南通中院在(1998)通中法执裁字第96号裁定书认定为抵押财产抵偿给了某银行营业部。此时再将抵押合同认定为无效也与中院的裁定相悖。故第一被告与某银行之间的抵押行为有效。
关于第二个争议焦点。被人民法院查封、扣押的财产能不能出租法律上虽未有明确的规定，但被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，其处分权已经受到了禁止或限制，如果仍然在该财产上进行移转、设定权利负担等行为，则妨碍了人民法院对该财产进行强制执行，因此，人民法院可依申请执行人的请求，直接对该财产进行执行。如果要进行拍卖，则被执行人在查封财产上设定的租赁权，将不受法律保护。
南通中院生效的执行裁定将南通市闸东乡花墙村的石花桥仓库(包括土地使用权及地上建筑)抵偿给了某银行，原告又通过拍卖这一合法的途径竞得了石花桥仓库所有权及仓库内面积21071.83平方米的土地使用权。由于第二、三被告与第一被告签订租赁合同是在第一被告与某银行营业部签订抵押合同、人民法院扣押财产之后，故在某银行抵押权实现后，租赁合同对受让人不发生法律效力。现作为所有人的原告有权要求被告从仓库内迁出，使仓库恢复原状。至于第二、三被告因租赁该财产未届租期所造成的损失，属于其与第一被告之间的因租赁合同引起的法律关系，应当另行通过诉讼途径或其他渠道解决。
由于第二、三被告与第一被告之间的租赁合同对原告没有约束力，在某银行依照拍卖合同将本案标的物交付给原告后，第二、三被告仍实际在使用属于原告的资产，应当依市场价支付场地使用费。场地使用费可参照南通市价格认证中心的鉴定结论中2004年7月29日至2006年1月31日的标准计算(自2004年8月15日计算至2006年3月10日)。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条、第一百一十七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、周某、保某于本判决生效后十五内将其所有的有关机器设备、搭建物等财物从其承租的本市石花桥仓库西侧毛坯库房迁出，并使库房和土地场地恢复原状。
二、周某、保某于本判决生效后十五内向南通某经贸有限公司支付场地使用费222648元。
判决后，双方当事人均未提出上诉，判决已发生法律效力。
[评析]
抵押物所有权人对属于其所有的抵押物具有占有、使用、收益与处分的权利，为求物尽其用，财尽其效，所有权人对占有、使用、收益与处分等权利可适当分离。为追求抵押物充分利用，以其交换价值为基础，不转移占有来担保特定债务履行，是为抵押物抵押权。抵押物所有权人不仅可以依物权法律在抵押物上取得抵押权等物权，还可依据合同法充分发挥主体个人意愿，通过合同等方式设定一定债权，追求抵押物使用价值，以转移占有为要件的抵押物租赁权。
抵押物抵押权与抵押物租赁权是分别就同一标的物的交换价值和使用价值进行支配的不同权利，不仅可以共有，而且功用互补。但抵押物和租赁权无论谁设定在先，当两者竞存于同一抵押物时，抵押权与租赁权都会存在一定程度冲突。
本案如果抵押权成立，则属于先抵后租，反之先租后抵，产生的法律后果不同。因此，本案第一个争议焦点是1995年9月25日的抵押合同是否生效。
一种意见认为1995年9月25日某银行营业部与第一被告签订的《抵押贷款合同》成立于《担保法》施行之前，担保法规定的抵押未登记不生效的规定不适用本案，虽然根据当时的《城市房地产管理法》规定，土地、房产须办理抵押登记手续，但从当时政府有关部门的具体工作内容看，本市尚未真正开办抵押登记业务，某银行根据当时的情况尽可能办理了抵押资产评估、第一被告及主管部门出具的未作抵押的保证书等手续，同时还办理了抵押贷款的公证书等，而且南通中院在案件执行中审查了这些证据并在(1998)通中法执裁第96号民事裁定书中确认了该项资产属于抵押财产，所以抵押合同有效。
另一种意见认为1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第六十一条规定，房地产抵押时，应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记，该行为违反了当时有效的《中华人民共和国经济合同法》第七条的规定而无效，原告未依法登记，故抵押不具有法律约束力。
笔者赞同第一种观点。依据最高人民法院《合同法》解释(一)第三条规定：人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的，则适用合同法。按照该司法解释第九条的规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。2008年1月1日即将施行的《物权法》则进一步明确规定抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。这是对《担保法》关于土地房产等办理抵押自抵押合同登记之日起生效规定的修改。所以抵押权的成立在担保法之前及物权法生效后不再以登记为要件。
在同一抵押物上抵押权与租赁权并存时根据设立时间先后，产生如下不同的法律效力：(1)抵押权设定在先，租赁成立在后，在先抵后租情况下，抵押物买收人的所有权源于抵押权行使，租赁合同对受让人不具有约束力;(2)租赁权成立在先，抵押权成立在后，即先租后抵情况下，买卖不破租赁发生作用，租赁物买收人的所有权不得对抗租赁权。本案抵押在先租赁在后，第二与第三、四被告签订租赁合同对原告不具有约束力。至于第二被告与第三、四被告之间因租赁合同造成的损失应当另行解决。
本案还涉及第二个争议焦点，即被人民法院依法扣押的财产在尚未抵押给某银行之前，财产所有人未征得人民法院同意，与他人签订租赁合同，租赁合同对受让人有无约束力。
一种意见认为执行案件中被执行人第一被告在其资产抵押给债权人之后或已被人民法院采取查封、扣押等司法强制措施后，其已无权处分该项资产，而转让、出借、出租等行为都是处分资产的一种形式，未经抵押权人或人民法院同意的任何处置资产行为，都将会对债权人行使抵押权或人民法院依法执行该项资产造成法律上的障碍或不利影响，这是法律所不允许的。三被告之间的租赁行为未经债权人某银行营业部同意，亦未经人民法院许可，依法应无效，其租赁关系不受法律保护。
另一种意见认为民事诉讼法第一百零二条第一款第4项规定：“掩藏、转移、买卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产”的行为，是违法行为，将受到相应的制裁。但没有将“租赁”被扣押的财产设定为违法，以此判定租赁合同无效没有法律依据。
笔者同意第一种意见。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第1款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”因此，南通某材料总公司在未征得人民法院同意的情况下，对已被扣押的石花桥仓库及仓库房产擅自租赁给周某、保某，而且租赁竟然到2009年6月30日，根本对该财产已经进行抵押并被人民法院依法扣押的事实不予考虑，对申请人随时行使抵押权和人民法院执行增加了负担，妨碍了顺利执行，故租赁合同对申请人某银行不具有约束力，进而对本案原告南通某经贸有限公司不具有约束力。
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