罗翔说刑法：踹伤猥亵者的男生犯罪了吗？
虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种在道德上被鼓励的行为一定不是犯罪。
今天，湖南永州“踹伤猥亵者反被刑拘”案发生反转，警方解除对行为人胡某的刑事拘留，并就此案重新展开调查。关于案件，坊间已有不少议论，我认为是这一起关于法治社会如何合理进行私力救济的经典案例，这里有些个人看法，供各位参考。
不是正当防卫，是什么？
胡某的行为不属于正当防卫，因为不法侵害已经结束了。据报道，胡某因女同学被猥亵，而与猥亵者雷某发生争执，在后者试图逃离时将其踹伤。踹人的行为发生在猥亵停止之后，既然不法侵害已经结束了，事后的这种攻击行为当然不符合正当防卫的时间条件，不具有防卫性质，不成立正当防卫，也不是防卫过当。
既然如此，警方最初认定胡某涉嫌故意伤害致人轻伤并将其刑事拘留，是否就是合理的呢？显然也不是。
我国刑法虽然只规定了“正当防卫”和“紧急避险”两种法定的排除犯罪性的事由，但刑法理论中存在大量超法规的违法阻却事由，比如法令行为、正当业务行为、得到被害人承诺的行为等等，允许公民在紧急状态下私力救济。这些超法规的违法阻却事由是道德生活赋予公民的权利，在一定程度上缓和了机械的严刑峻法。比如行为人在他处发现自己被偷的摩托车，没有报警就骑了回来，表面上虽然符合盗窃罪的构成要件，但本质上属于自救，是一种被许可的行为。
回到本案，胡某的行为虽然不属于正当防卫，但具有扭送的性质。扭送属于法令行为，是一种重要的违法阻却事由，比如在没有经过被害人家属同意的情况下法医依然解剖被害人尸体，表面上虽然符合侮辱尸体罪的构成要件，但显然不构成犯罪，因为解剖尸体是法医基于法律、法令、法规的规定所实施的行为。而根据我国《刑事诉讼法》第八十四条，对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理，其中之一就是“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”。因此，如果胡某欲将猥亵者送交公安机关而被拒绝，由此引发的强制行为就属于法律规定的扭送行为。
当然，扭送的手段不能超过必要的限度，否则就属于扭送过当了。据警方通报，猥亵者在试图逃离时，被胡某踹成一级轻伤。所以这里的问题就是：在扭送过程中导致他人轻伤是否超过必要限度？关于这个问题，历来存在“行为正当说”和“结果正当说”之争。前者站在“事前”采取一般立场进行判断，后者则从“事后”开启理性人视野。
那么，法律应该采取一般人标准还是理性人标准呢？应该说，上述两种立场都有各自的相对合理性，而法律永远是一门平衡的艺术。比如刑法第二十条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，采取的是“行为正当说”立场；同时刑法第二十条第二款针对一般犯罪的防卫限度仍然要求不能“明显超过必要限度造成重大损害”，似乎又是“结果正当说”的立场。
但在此案中，即便认为胡某的扭送行为超越了必要限度，属于扭送过当，那它和防卫过当一样，在司法实践中属于“过失”，而“过失”对轻伤是不构成犯罪的。也就是说，即便按照扭送过当处理，胡某的行为也不构成犯罪，不宜对其进行刑事拘留。
假想的扭送
也许有人会有不同意见，认为《刑事诉讼法》所谓的“扭送”针对的是犯罪之人；本案中，猥亵者只是在公众场所猥亵，并未实施强制猥亵，其行为属违法行为，并不构成犯罪，而对于违法行为不能“扭送”。
这里需要注意的是，公众对犯罪的理解理解并不一定要达到专业的程度。比如一个13岁的小孩正在实施杀人，虽然他不负刑事责任，但是公众是否可以对此杀人者进行扭送呢？当然可以。
退一步说，即便把“扭送”的对象限定为刑法意义上的犯罪，胡同学的行为也属于“假想扭送”，也就是主观上想将犯罪分子扭送至司法机关，但客观上所扭送的仅仅是实施治安违法的行为人。在刑法理论中，这属于假想的正当化，假想防卫、假想避险、假想自救等等均属此列。
刑法学界的主流观点认为，当一种假想正当化具备合理的根据时，可以排除罪责。通俗地说，假想正当化一般可以排除故意，如果存在过失可以构成过失犯罪，如果没有过失，那么就是意外事件。比如便衣警察在抓歹徒，但张三误认为警察是坏人，对警察进行了殴打，把警察打成了轻伤，这就属于假想防卫，由于过失对轻伤不符合刑事责任，所以这就属于意外事件， 不构成犯罪。又如李四的摩托车被盗，次日在王五家发现了自己的摩托车，于是骑回了家，但后来又发现不是自己的摩托车，这属于假想自救，虽然客观上有盗窃行为，但主观上没有盗窃故意，所以不构成犯罪。因此，即便把扭送限定为针对犯罪的行为，胡同学的行为也可以视为假想扭送，可以排除犯罪故意，而由于过失对轻伤不负刑事责任，因此不构成犯罪。
所以，无论是将胡某的行为理解为“扭送”、“扭送过当”，还是“假想扭送”，对于其造成猥亵者轻伤的行为，其实都没有必要以犯罪论处。
刑法是最严厉的惩罚手段，这种惩罚必须具备道德上的正当性，虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种在道德上被鼓励的行为一定不是犯罪。
在大陆法系的德国，自从威尔采（Welzel）提出社会相当性理论，在刑法中必须考虑道德规范的要求已然成为德国刑法理论的重要特征。当前，德国刑法学的主流观点认为，刑法的目的应当由原来单一的法益保护转变为保护法益和维护社会道德并举。在日本，虽然“行为无价值”和“结果无价值”曾经有过激烈的争论，但从20世纪90年代起，两者的对立逐渐趋于平息。越来越多的学者意识到，在刑法中并不能完全排斥道德主义，刑法以及作为刑法执行者的国家都必须接受道德的约束。在更多的国家，至少消极的道德主义，即用道德规范作为限制处罚的依据，是被普遍接受的。
无论如何，善行都不能论以犯罪，否则违法就并非不义，反而成为荣耀了。司法活动不是电脑运算，必须考虑民众的道德情感的行为，为此才能保证司法的公信力。刑法的合理性不是来自形而上学的推理，而是来自它所服务的道德观念。如果法律过于刚性，司法的作用不是让它更加刚硬，而是要用道德上润滑剂让法律柔软，满足民众的常情常感。
这里，我想再次援引英国刑法学家詹姆士.斯蒂芬在《自由·平等·博爱》一书的话——在任何情况下，立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事，那么你不可能对它进行惩罚，不然必会“引起严重的虚伪和公愤”。-
本文原载澎湃新闻法治的细节栏目。
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