良心判决：撤销一二审，再审判决按月赔偿当事人社保损失至死亡

导语：根据相关法律规定，用人单位未给劳动者缴纳社会保险，且社保经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，应赔偿其损失。

在这类纠纷中，有没有缴纳社会保险这个事实容易确认，但是“社会保险经办机构不能补办”由谁来承担举证责任相关法律没有规定，劳动者的“损失”如何确定法律也没有规定。长期以来，该类纠纷司法部门多是采取各种理由，要么予以回避，要么直接以数额不明确为由不予支持。由此导致，很多劳动者遇到此类纠纷，司法无门，只能通过信访途径解决。

案号：（2019）甘0105民初2556号、（2020）甘01民终1960号、（2021）甘民再58号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：康某，男，1958年5月5日出生。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃政法大学。

康某一审诉讼请求

1．判令甘肃政法大学赔偿康某无法享受养老保险待遇的损失270000元［1500元／月×12个月×（平均寿命75岁-60）=270000元］；

2．本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由

原告于1985年3月到被告处工作，主要从事教学楼值班、教室管理维修、卫生、打铃等工作。期间，被告一直未与原告签订书面的劳动合同；同时，被告一直未按法律规定给原告缴纳社会保险费，导致原告达到法定退休年龄后无法享受相应的养老金待遇。因原告系残疾人，退休后无生活来源，生活困难。原告于2019年11月25日向甘肃省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，甘肃省劳动争议仲裁委员会以不属于劳动人事争议处理范围为由作出不予受理决定。原告认为被告有义务替原告缴纳养老保险，其未缴纳，侵害了原告的合法权益，故向法院提起诉讼。

一审法院认定事实

原告康某自1985年3月起在被告甘肃政法大学后勤总公司工作至2018年5月法定年龄退休。在此期间，被告未与原告签订书面的劳动合同，亦未为原告缴纳社会养老保险。2019年11月25日，原告康某向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因其仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会于同日作出甘劳人仲不[2019]85号不予受理通知书。康某于2019年12月3日向本院提起诉讼。

另查明：原告自2018年5月退休后，再次与被告形成了劳动关系，其一直在被告后勤管理总公司上班直至2019年6月，期间被告一直为原告发放工资，但并未签订书面劳动合同。

一审法院：驳回原告康某的诉讼请求

本案系劳动者追索养老保险待遇损失而发生的纠纷，本质上属于违约之诉，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。甘肃政法大学确实未为康某购买养老保险，但根据法律规定，康某有对社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险的举证责任。经询问，康某当庭表示其无该书面证据，应承担不利后果，故对其诉请无法支持。

一审法院于2019年12月24日作出（2019）甘0105民初2556号民事判决：驳回原告康某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告康某负担。

康某不服一审判决，提起上诉。

二审法院查明：一审法院查明的其他事实清楚，予以确认。二审另查明，2020年5月21日，甘肃省社会保险事业管理局《关于康某参加企业职工基本养老保险的函》：“依据人社部、财政部《关于进一步加强企业职工基本养老保险基金收支管理的通知》［人社部发（2016）132号］规定：‘各地不得违反国家规定采取一次性缴费的方式将超过法定退休年龄等不符合条件人员纳入职工基本养老保险参保范围。’康某现已超过法定退休年龄，至今未参加企业职工基本养老保险，已不能纳入参保范围。”

二审法院：驳回上诉，维持原判

劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。康某自1985年3月起在甘肃政法大学后勤总公司工作，2018年5月5日达到法定退休年龄，于2019年6月离职，双方未签订书面劳动合同，存在事实劳动关系。康某达到法定退休年龄后，甘肃政法大学未与其正式办理退休手续，劳动关系终止后康某继续在甘肃政法大学工作，不再是劳动关系，属于劳务关系。康某在甘肃政法大学工作多年，在工作期间对是否能办理养老保险事宜应有所了解，即使未了解，应当知道自己已达到法定退休年龄，也应在达到法定退休年龄后知晓甘肃政法大学能否为其办理养老保险。因此，本案中仲裁时效的起算时间至迟应从康某达到法定退休年龄时起算。康某一审中提交个人养老保险申请书复印件一份，时间为2018年12月29日，但无证据证明已送达甘肃政法大学，不构成仲裁时效中断情形。康某于2019年11月25日申请劳动仲裁，已超出《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年期间。其上诉理由不能成立，不予支持。二审法院于2020年7月6日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由康某负担。

康某不服二审判决，向甘肃省高院申请再审。该院于2020年12月21日作出（2020）甘民申2446号民事裁定，提审该案。

甘肃高院：康某不能享受社保部门支付养老保险待遇的现状确已不可逆转，甘肃政法大学依法应当承担赔偿责任

甘肃省高院再审查明，除一审认定康某的出生日期和康某工作至2018年5月退休有误外，原一、二审判决认定的其他事实基本清楚，予以确认。

另查明，康某出生于1958年5月5日。甘肃政法大学再审当庭述称：在康某达到法定退休年龄时，与其口头解除了原劳动关系并达成了劳务协议，但无证据证实。康某于2018年5月达到法定退休年龄后，甘肃政法大学未给其办理退休手续，康某也未领取退休金，而是继续被甘肃政法大学雇佣从事着原来的工作内容，期间甘肃政法大学一直给康某发放劳动工资，但仍未签订书面劳动合同。2019年6月，甘肃政法大学终止了双方之间的劳动合同。认定上述事实的证据有康某的身份证明、工资发放账户明细、证人证言、双方当事人的陈述等。

甘肃省高院认为再审的争议焦点为：

1．康某达到法定退休年龄后在甘肃政法大学继续工作的用工关系性质；2．甘肃政法大学应否为康某办理养老保险；3．甘肃政法大学对未能给康某办理养老保险应否承担赔偿责任及如何承担赔偿责任；4．康某申请仲裁及提起本案诉讼是否超过了法定时效。

（一）关于康某达到法定退休年龄后在甘肃政法大学继续工作至2019年5月期间用工关系的性质问题。

根据劳动争议司法解释三第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，国家将构成劳务关系的对象明确为已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，体现了对未享受养老保险待遇或者领取退休金的劳动者的特殊保护。结合劳动争议司法解释第十六条第一款规定即“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”，对于达到法定退休年龄后是否存在劳动关系，不应以劳动者的年龄作为唯一考量标准，而应以劳动者自其达到法定退休年龄之日起是否依法享受养老保险待遇或者领取退休金为准。

故对于劳动合同法实施条例第二十一条规定的“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的法律适用问题，应当结合其上位法即劳动合同法第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”的规定处理，也即达到法定退休年龄后劳动合同终止的前提条件应当是劳动者已经依法开始享受基本养老保险待遇或者领取退休金。

据此，本案中，在康某达到法定退休年龄时，双方当事人之间并未终止劳动合同，而是延续劳动关系直至2019年6月。二审判决认定康某在达到法定退休年龄后与甘肃政法大学之间的用工关系已经自动转换为劳务关系，违背立法原意，适用法律不当。

（二）关于甘肃政法大学依法应否为康某办理养老保险的问题。

根据劳动法第七十二条、社会保险法第十一条、第十二条、第十五条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。但是实践中，除了以灵活就业形式挂靠于人才市场的以外，劳动者个人均无权开立账户、自行缴纳社会保险费，具体社会保险账户必须由用人单位开立集体户，用人单位对职工应缴纳的部分负有代扣代缴的职责，故缴纳社会保险的主导方和主要责任者系用人单位。故本案中甘肃政法大学依法应当为康某办理养老保险。

（三）关于甘肃政法大学应否承担未为康某办理养老保险的赔偿责任以及该赔偿责任如何确定的问题。

1．如上所述，根据二审判决认定的事实，鉴于康某不能享受社保部门支付养老保险待遇的现状确已不可逆转，由于甘肃政法大学未依法及时给康某办理养老保险，亦未支付退休金，导致康某未能享受养老保险待遇或者退休金，故甘肃政法大学依法应当承担赔偿责任。

2．该赔偿标准应当根据本案的具体情况依法合理确定。

退休金或养老保险待遇一般低于该劳动者的在职工资报酬，但应当能够维持劳动者退休后的基本生活，故案涉经济损失的计算不宜偏低或者偏高：既不能低至当地人民政府颁布的最低生活保障标准，也不宜与在职工资持平。

本案中，虽然康某的一审诉讼请求金额合计为27万元，但是养老保险待遇的特殊性即在于按月支付，故每月的最高赔偿标准不能超过康某一审诉讼请求所主张的每月1500元。由于用工单位甘肃政法大学所在地为甘肃省兰州市安宁区，根据本案的具体情况，该赔偿标准可以按照甘肃省人民政府发布的兰州市安宁区的同期最低工资标准的90％确定，以不超过康某主张的每月1500元为限。

根据甘政发（2017）46号《甘肃省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》，兰州市安宁区在2019年7月至2021年8月期间的最低工资标准为1620元／月，合计26个月。根据甘政发（2021）61号《甘肃省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》，兰州市安宁区在2021年9月至2023年3月期间的最低工资标准为1820元／月，合计19个月。对于本案审结前已经发生的损失应于本判决生效后十五日内一次性支付，具体计算为：2019年7月至2021年期间为1620元／月×90％=1458元，合计为1458元×26=37908元；2021年9月至2023年3月期间每月标准为1820元／月×90％=1638元，因该金额高于康某一审诉讼请求的每月1500元，故应当以1500元为限，计算为1500元／月×19=28500元；以上两项合计为37908元＋28500元=66408元。基于我国养老保险待遇逐步提高的趋势，故对于2023年4月以后仍按照每月1500元的标准执行，按月支付，至去世时止。

（四）如上所述，康某在甘肃政法大学已工作三十多年，其于2018年5月达到法定退休年龄后被该校继续留用至2019年6月，双方在此期间的用工关系仍系劳动关系，该状况足以使康某充分信赖甘肃政法大学可以为自己办妥养老保险待遇或者退休金待遇，无法确定该待遇会落空而导致合法权益受损。故康某申请劳动仲裁的时效起算时间应为2019年6月。据此，康某于2019年11月25日申请劳动仲裁、于2019年12月3日提起本案诉讼，未超过法定仲裁时效和诉讼时效。

综上所述，原审判决适用法律确有不当，应予纠正；康某的部分再审请求成立，应予支持。依法判决如下：

一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民终1960号民事判决及甘肃省兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初2556号民事判决；

二、由甘肃政法大学自2019年7月起向康某赔偿因未办理养老保险造成的损失，其中2019年7月至2023年3月期间的损失合计66408元于本判决生效后十五日内一次性付清，从2023年4月开始以每月1500元的标准按月支付。

转自：律法致胜